BAG: Pandemiebedingte Betriebsschließung zählt nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers

[BAG], Urt. v. 13.10.2021 – 5 AZR 211/21

I. Der Fall

Arbeitgeber und Arbeitnehmerin streiten über Vergütung für den Monat April 2020. Die Beklagte betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält eine Filiale in Bremen. Dort ist die Klägerin im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses tätig.

Während der ersten Phase der Pandemie im April 2020 war das Geschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und Eröffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Corona-Virus“ der Stadt Bremen geschlossen.

Der Arbeitgeber beschäftigte die Arbeitnehmerin nicht und zahlte keine Vergütung. Als geringfügig Beschäftigte hatte sie auch keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Die Arbeitnehmerin klagte die Vergütung für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ein.

Die Vorinstanzen haben der Klage jeweils stattgegeben (ArbG Verden, Urt. v. 29. 9.2020 – 1 Ca 391/20; LAG Niedersachsen, Urt. v. 23.3.2021 – 11 Sa 1062/20), wohingegen das BAG die Klage abgewiesen hat.

II. Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht kommt nach einer wertenden Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko des Arbeitsausfalls bei einer öffentlich-rechtlich verfügten Betriebsschließung wegen der Corona-Pandemie nicht trägt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und – betriebsübergreifend – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiere sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen angelegtes Risiko.

Etwas anderes gelte dann, wenn der Arbeitgeber selbst eine objektive Verantwortung für die Verbreitung des die Pandemie auslösenden Krankheitserregers in besonderer Weise begünstigenden Arbeits- und Produktionsbedingungen trägt. Eine solche Gefahr ging von dem Einzelhandelsgeschäft der Beklagten vorliegend nicht aus.

III. Der Praxistipp

Das Bundesarbeitsgericht prüft lehrbuchartig die einzelnen Tatbestände zum Annahmeverzugslohn und setzt Leitplanken für pandemiebedingte Betriebseinschränkungen. Im Grundsatz trägt der Arbeitgeber nicht nur das Risiko für solche Störungen, die aus der von ihm zu verantwortenden Sphäre kommen (z.B. Maschinenausfall), sondern auch für Risiken, die von außen auf das Unternehmen einwirken (z.B. Naturkatastrophen). Dieses kann er bei Vorliegen der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen durch den Abschluss einer Vereinbarung über Kurzarbeit abmildern. Ausgehend hiervon lässt sich die Risikoverteilung wie folgt zusammenfassen:

Der Arbeitgeber trägt das Betriebsrisiko in folgenden Konstellationen:

• Der Arbeitgeber will den Arbeitnehmer aufgrund einer freien Entscheidung nicht beschäftigten, z.B. weil zu wenig Kunden in sein Geschäft kommen oder aufgrund von Materiallieferengpässen nicht produziert werden kann.
• Der Arbeitgeber nimmt die Pandemie zum Anlass, den Betrieb einzuschränken, weil z.B. aufgrund von Quarantäneanordnungen oder arbeitsunfähig erkrankter Beschäftigter nicht mehr ausreichend Personal zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs vorhanden ist.
• Der Betrieb des Arbeitgebers wird aufgrund einer behördlichen Verfügung geschlossen, die im Rahmen der allgemeinen Pandemiebekämpfung erfolgt und die vom Arbeitgeber gewählten Produktionsmethoden oder -bedingungen oder von ihm verantwortete Arbeitsbedingungen ein besonders hohes Ansteckungsrisiko bergen (z.B. in Teilen der Fleischwirtschaft und bei Saisonkräften in der Landwirtschaft).
• Der Arbeitgeber hat „wegen“ der Pandemie Kurzarbeit eingeführt, diese Kurzarbeitsvereinbarung ist aber rechtlich unwirksam.

Demgegenüber trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko dann nicht, wenn der Betrieb des Arbeitgebers aufgrund einer behördlich verfügten Schließungsanordnung vorübergehend geschlossen wird. Dann beruht die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung auf einem hoheitlichen Eingriff zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage, die der einzelne Arbeitgeber nicht verursacht und zu verantworten hat.

Offen gelassen hat das Bundesarbeitsgericht allerdings, ob das Betriebsrisiko des Arbeitgebers dann endet, wenn dadurch dessen Existenz bedroht ist.

Das Bundesarbeitsgericht nimmt darüber hinaus noch zu zwei weiteren für die Praxis wichtigen Punkten Stellung:

Annahmeverzugslohnansprüche können nur dann entstehen, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzt hat. Dafür ist erforderlich, dass er seine Arbeitsleistung tatsächlich oder wörtlich angeboten hat (BAG, Urt. v. 18.11.2015 – 5 AZR 491/14). Wird ein Betrieb hingegen aufgrund einer hoheitlichen Maßnahme geschlossen, ist ein solches Angebot entbehrlich.

In einem obiter dictum wirft das Bundesarbeitsgericht zudem die Frage auf, ob Arbeitgeber bei staatlich verfügten Betriebsstilllegungen verpflichtet sind, von Kurzarbeit Gebrauch zu machen. Denn anderenfalls könnte der Arbeitgeber das Vergütungsrisiko einer Betriebsschließung vollständig auf den Arbeitnehmer abwälzen. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass Arbeitgeber in dieser Situation aufgrund ihrer Rücksichtnahmepflicht verpflichtet seien, von dem Instrument der Kurzarbeit Gebrauch zu machen. Wie weit die Handlungspflichten des Arbeitgebers gehen, hat das Bundesarbeitsgericht offengelassen. Diese Frage ist für die Praxis von hoher Relevanz: Reicht es in Unternehmen ohne Betriebsrat aus, wenn Arbeitgeber ihren Beschäftigten eine vertragliche Vereinbarung zur Kurzarbeit anbieten oder müssen sie bei Ablehnung dieses Angebots sogar eine Änderungskündigung aussprechen? In Unternehmen mit Betriebsrat ist die Einführung von Kurzarbeit nur mit Zustimmung des Betriebsrats möglich (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG): Müssen Arbeitgeber Betriebsräten eine Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit anbieten und falls der Betriebsrat diese nicht abschließen möchte, den Versuch einer Einigung in einer Einigungsstelle unternehmen bzw. falls diese nicht einvernehmlich eingesetzt wird, ein Einigungsstellenverfahren nach § 100 ArbGG einleiten? Sind die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts über den Fall einer pandemiebedingten staatlich verfügten Betriebsschließung verallgemeinerungsfähig und können damit zu dem Zwang zur Einführung von Kurzarbeit führen? Das Bundesarbeitsgericht musste diese Fragen vorliegend nicht beantworten, weil die Klägerin geringfügig beschäftigt war und deswegen die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld ohnehin nicht vorlagen.

Dr. Sebastian Maiß, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln/Düsseldorf, maiss@michelspmks.de