1. Der für die Anordnung der Durchsuchung und Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung dabei aufgefundener Beweismittel notwendige Anfangsverdacht kann sich beim Besitz kinder- oder jugendpornografischer Schriften aus vagen Aussagen anderer Beschuldigter ergeben.
2. Ein Anfangsverdacht liegt nicht vor, wenn die vermeintliche Anlasstat verjährt ist und die fachgerichtlichen Entscheidungen keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme aufführen, dass der Beschuldigte sich auch in nicht rechtsverjährter Zeit im Besitz von inkriminierten Schriften befand. (Leitsätze des Verfassers)
BVerfG,Beschl.v.20.11.2019–2 BvR 31/19 und 886/19
I. Sachverhalt
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Durchsuchung seiner Wohnräume in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften sowie gegen die Sicherstellung und Auswertung der aufgefundenen technischen Geräte und Datenträger. Bei der Auswertung sichergestellter Speichermedien in einem gegen zwei andere Personen wegen des Verdachts der Verbreitung, des Erwerbs und des Besitzes kinderpornografischer Schriften geführten Ermittlungsverfahren wurden auf einer der sichergestellten Festplatten 43 E-Mail-Nachrichten aus dem Jahr 2009 mit inkriminierten Bild- und Videodateien aufgefunden. Die Absenderadresse einer E-Mail mit zwei Bilddateien konnte aufgrund einer Providerauskunft dem Beschwerdeführer zugeordnet werden. Das AG ordnete die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers zum Zwecke der Auffindung von Computern, Speichermedien, internetfähigen Mobiltelefonen, Multimediaplayern sowie von Unterlagen mit Hinweisen auf Passwörter, externe Datenspeicher oder E-Mail-Postfächer an. Der Anfangsverdacht beruhe auf den Angaben des gesondert Verfolgten, der auf die Frage, ob er mit dem Nutzer der in Rede stehenden E-Mail-Adresse kinderpornografische Dateien ausgetauscht habe, angegeben habe, dass über den Account „irgendwas gelaufen“ sei, er aber nicht mehr wisse, was. Auf den sichergestellten Datenträgern des gesondert Verfolgten habe festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer zwei Bilddateien verschickt habe, die jeweils dasselbe männliche erigierte Glied eines Jugendlichen zeigten. Die leicht erkennbare Beinbehaarung lasse vermuten, dass es sich um einen Jungen in der Pubertät handele. Es wurden mehrere Computer, Festplatten und ein Smartphone sichergestellt. Der Beschwerdeführer erklärte im Rahmen der Durchsuchung, dass es sich bei dem Glied, das die versendeten Bilder zeigten, um sein eigenes handeln könne. Das AG bestätigte die vorläufige Sicherstellung der bei der Durchsuchung in Verwahrung genommenen Datenträger zum Zwecke der Durchsicht.
Die Beschwerden des Beschwerdeführers bleiben erfolglos. Mit Beschl. v. 23.5.2019 hat das BVerfG der StA im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers untersagt, die sichergestellten Beweismittel auszuwerten. Das BVerfG hat nunmehr die angegriffenen Beschlüsse aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
II. Entscheidung
Die Beschlüsse verletzten den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG. Notwendiger, aber auch in Anbetracht der Eingriffsintensität einer Wohnungsdurchsuchung hinreichender Anlass für eine Durchsuchung sei der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs verlange auf konkreten Tatsachen beruhende Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Eine Durchsuchung dürfe somit nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind. Diesen Anforderungen würden die angefochtenen Beschlüsse nicht gerecht. Dabei sei die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich im Besitz von zumindest jugendpornografischen Schriften befunden und sie an den Empfänger der E-Mail versandt, allerdings nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden. Diese Annahme könne aber nicht allein auf die der E-Mail beigefügten Bilddateien gestützt werden. Bei geschlechtsreifen Personen falle eine Altersbestimmung schwer, da sichtbare Anhaltspunkte wie bei Kinderpornografie („vor der Pubertät“) nicht existieren. Hier lasse sich aufgrund des körperlichen Entwicklungsstandes ausschließen, dass ein Kind im Sinne von § 184b StGB abgebildet ist. Ob es sich um das Glied eines Jugendlichen oder eines Erwachsenen handelt, könne den Bildern aber nicht entnommen werden. Im vorliegenden Fall komme jedoch hinzu, dass die Bilddateien an einen Empfänger versandt wurden, der nach eigener Aussage auf einer Plattform eine gesamte Datenbank mit kinder- und jugendpornografischem Material zum Tausch bereithielt und mindestens 43 E-Mail-Nachrichten mit kinder- und jugendpornografischem Material empfing oder verschickte. Die Angaben des Empfängers seien zwar ausgesprochen vage, was auf den erheblichen Zeitablauf zurückzuführen sein dürfte. Sie ließen jedoch im Zusammenhang mit dem Versand der E-Mail und den beigefügten Bilddateien einen Austausch von kinder- oder jugendpornografischem Material zwischen dem Beschwerdeführer und dem Empfänger der E-Mail möglich erscheinen. Dass das AG vor diesem Hintergrund angenommen hat, der Beschwerdeführer könne Bilder verschickt haben, dies das erigierte Glied eines Jugendlichen gezeigt hätten, entbehrt nicht jeden sachlichen Grundes.
Die Beschlüsse legten aber keine sachlich zureichenden, plausiblen Gründe dafür dar, weshalb sich der Beschwerdeführer auch in nicht verjährter Zeit und insbesondere noch zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung im März 2018 im Besitz von jugend- oder gar kinderpornografischen Schriften befunden haben soll. Eine mögliche, an das Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat wäre zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, da gem. § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten war. Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermutet der Durchsuchungsbeschluss lediglich, dass der Beschwerdeführer „auch heute noch im Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften“ sei. Worauf das AG diese Vermutung stützt, werde nicht erläutert. Wenn das LG meint, es liege nach allgemeiner Lebenserfahrung fern, dass es sich bei dem Versenden der Bilder im Jahr 2009 um einen Einzelfall gehandelt haben könnte, da dies für das beschriebene Tatbild untypisch sei, knüpfe es letztlich an die Persönlichkeit des Beschwerdeführers an und schreibe ihm eine generelle, fortbestehende Tatgeneigtheit zu. Schon der Verdacht betreffend das Jahr 2009 stütze sich auf eine nur vage Tatsachengrundlage. Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen setzten sich dennoch nicht ausreichend mit der Frage auseinander, warum auch mehrere Jahre nach dem Versand der E-Mail noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin im Besitz von kinder- und jugendpornografischem Material befinde und mithin weiter Straftaten begehe. Diese Frage stelle sich nicht zuletzt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Denn rechtfertigte die nicht näher begründete Annahme einer dauerhaften Störung der Sexualpräferenz auch nach Jahren einen Anfangsverdacht für die Begehung von Straftaten nach §§ 184b, 184c StGB, so könnten gegen den Betroffenen über lange Zeiträume hinweg Ermittlungsmaßnahmen ohne das Hinzutreten weiterer Verdachtsmomente angeordnet werden, was auf eine weitreichende Entgrenzung der Strafverfolgung hinausliefe. Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falles einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft.
Das BVerfG führt im Weiteren aus, dass die Sichtung des Beweismaterials (§ 110 StPO) mangels Anfangsverdachts eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ist.
III. Bedeutung für die Praxis
Das BVerfG schreibt seine Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Anfangsverdacht bei Durchsuchungen fort (etwa BVerfGE 59, 95; näherBurhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 1587 ff.). In Bezug auf den Anfangsverdacht von Taten des Besitzes nach §§ 184b Abs. 3 und 184c Abs. 3 StGB knüpft das Gericht an seine Entscheidung NJW 2018, 3571 = StRR 12/2018, 8 [Deutscher] an. Hier (vage Angaben eines anderen Beschuldigten) wie dort (an sich legales Verhalten) lässt das Gericht den Verfolgungsbehörden einen weiten Spielraum für die Annahme eines Anfangsverdachts bei diesen Straftaten, wenn weitere Anhaltspunkte hinzutreten, die die Tatbegehung als möglich erschienen lassen (s.a. BVerfG NJW 2014, 3085, Fall „Edathy“). Das BVerfG führt aber überzeugend aus, dass selbst diesen geringen Anforderungen nicht genügt wird, wenn die Ausgangstat verjährt ist und angesichts des erheblichen Zeitablaufs keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Beschuldigte auch aktuell noch im Besitz solcher inkriminierten Schriften befindet. Die schlichte Annahme, ein solcher Beschuldigter mache typischerweise so weiter, ist eine bloße Vermutung. Auch bei einem verjährten Diebstahl würde ohne weitere Anhaltspunkte vernünftigerweise niemand auf die Idee kommen, der Beschuldigte sei auch aktuell als Dieb tätig und berge Diebesgut in seiner Wohnung. Anders könnte es in Fällen wie hier nur sein, wenn weitere Hinweise auf nicht verjährte Taten vorliegen. Auch einschlägige, nicht tilgungsreife Verurteilungen können solche Anhaltspunkte sein, nicht aber abstrakte Überlegungen zur typischen Persönlichkeit solcher Täter.
RiAGDr. Axel Deutscher, Bochum
