Rechtswidrige Durchsuchung und Beweisverwertungsverbot

Zur Missachtung des Richtervorbehalts für eine nach Beendigung einer ersten Durchsuchung durchgeführte zweite Durchsuchung. (Leitsatz des Verfassers)

BGH,Beschl.v.4.6.2020–4 StR 15/20

I. Sachverhalt

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz eines verbotenen Gegenstandes sowie wegen vorsätzlichen Umgangs mit explosionsgefährlichen Stoffen verurteilt. Das LG hat festgestellt, dass der Angeklagte am Tattag über 1.527,66 Gramm Cannabisblüten und Cannabisblätter sowie 9,74 Gramm Cannabisharz, in denen zusammen 54,55 Gramm Tetrahydrocannabinol enthalten waren, verfügte. Davon war eine Teilmenge mit einem Wirkstoffanteil von 11,28 Gramm für den Eigenbedarf vorgesehen; die Restmenge (43,27 Gramm Tetrahydrocannabinol) war für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Den überwiegenden Teil des Rauschgifts verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung. Außerdem zog er in einem von ihm genutzten Garten mehrere Cannabispflanzen auf. Um seine Betäubungsmittelvorräte verteidigen zu können, waren in der Wohnung in deren Nähe ein Schlagring und ein Schlagstock griffbereit abgelegt. Außerdem hatte der Angeklagte 22,2 Gramm Triacetontriperoxid, eine Nebelhandgranate aus Bundeswehrbeständen, 281 sogenannte „Polenböller“ und einen „selbstgebauten Sprengkörper“ in seinem Besitz. Mit seiner erfolgreichen Verfahrensrüge hat der Angeklagte geltend gemacht, dass die bei einer staatsanwaltlich angeordneten Durchsuchung seiner Wohnung und des von ihm genutzten Gartens aufgefundenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen. Dem lag folgender Verfahrensgang zugrunde:

Am Tattag suchten mehrere Polizeibeamte den Angeklagten um 18.10 Uhr auf, weil zwei Haftbefehle gegen ihn vorlagen und eine Gefährderansprache vorzunehmen war. Als der Angeklagte seine Wohnungstür öffnete, schlug den Polizeibeamten intensiver Cannabisgeruch entgegen. Die Beamten gaben dem Angeklagten zunächst die gegen ihn vorliegenden Haftbefehle bekannt. Dieser ging daraufhin in seine Wohnung zurück, um noch einige Sachen zu holen. Dabei blieb die Wohnungseingangstür geöffnet. Kurz darauf kamen die Mutter des Angeklagten und dessen Bruder hinzu. Da sich für die Beamten der Anfangsverdacht für eine Betäubungsmittelstraftat ergeben hatte und nicht bekannt war, ob sich in der Wohnung noch weitere Personen aufhielten, beabsichtigten sie, sogleich in der Wohnung Nachschau zu halten. Als der Angeklagte wieder aus seiner Wohnung kam, wiesen ihn die Beamten auf die Verdachtslage hin und forderten ihn auf, die Wohnungstür offen zu lassen. Entgegen dieser Aufforderung zog der Angeklagte die Wohnungstür ins Schloss und steckte den Schlüssel seiner Mutter zu. Auf ihre Aufforderung, den Schlüssel herauszugeben, stritt die Mutter des Angeklagten dessen Besitz zunächst ab, gab den Schlüssel schließlich aber doch heraus. Die Beamten betraten daraufhin gegen 18.40 Uhr die Wohnung. Dabei sahen sie mehrere Behältnisse mit Cannabisblüten, trafen aber keine weitere Person an. Sie verließen deshalb die Wohnung wieder und forderten Beamte der Kriminalpolizei an. Als die Kriminalbeamten gegen 19.10 Uhr eintrafen, nahmen sie nach erfolgter Unterrichtung über die Lage Kontakt mit ihrer Dienststelle auf. Nach mehreren Rücksprachen verständigte schließlich der leitende Beamte den zuständigen Staatsanwalt des Bereitschaftsdienstes, der daraufhin um 20.26 Uhr die Durchsuchung aller den Angeklagten betreffenden Räumlichkeiten und des Gartens fernmündlich anordnete. Zur Begründung seiner Entscheidung führte er in der Hauptverhandlung aus, der Anruf der Polizei habe ihn kurz vor Ende des richterlichen Bereitschaftsdienstes um 21.00 Uhr erreicht. Ihm sei bekannt, dass er vom Ermittlungsrichter nur nach Vorlage schriftlicher Unterlagen einen Durchsuchungsbeschluss bekomme. Da die Zeit nunmehr knapp gewesen sei und sich noch Familienangehörige des Angeklagten auf dem Grundstück befunden hätten, sei der Verlust von Beweismitteln zu befürchten gewesen.

II. Entscheidung

Anders als das LG hat der BGH die aufgrund der um 20.26 Uhr getroffenen Anordnung des Staatsanwalts erfolgte zweite Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und des von ihm genutzten Gartens als rechtswidrig angesehen. Es habe insoweit ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung vorgelegen, der unter den vorliegenden Umständen ein Verwertungsverbot in Bezug auf die durch diese Durchsuchungsmaßnahme gewonnenen Beweismittel nach sich ziehe.

Für die wiederholte Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten durch die herbeigerufenen Beamten der Kriminalpolizei nach 20.26 Uhr habe es einer neuen Anordnung bedurft. Auf die der „Wohnungsnachschau“ um 18.40 Uhr, bei der es sich in der Sache um eine Wohnungsdurchsuchung gehandelt habe, zugrunde liegende polizeiliche Anordnung habe das neuerliche Betreten der Wohnung nicht mehr gestützt werden können. Zwar sei diese erste Anordnung nach § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO zu Recht ergangen, denn aufgrund des Verhaltens des Angeklagten und seiner Mutter habe zu diesem Zeitpunkt Gefahr im Verzug bestanden. Diese Anordnung sei aber bereits verbraucht gewesen, denn die ausführenden Beamten hätten mit dem Verlassen der Wohnung konkludent die Beendigung dieser Durchsuchungsmaßnahme erklärt (vgl. BVerfG StV 2004, 633, 634;Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 105 Rn 14;Hadamitzky, in: SSW-StPO, 4. Aufl., § 105 Rn 40).

Die zweite Durchsuchung sei – so der BGH – wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig, weil eine gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht vorgelegen und die von der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommene Eilkompetenz zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Dazu verweist der BGH auf die zu Art. 13 GG vorliegende obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. u.a. BVerfG NJW 2019, 1428 = StRR 6/2019, 13; NJW 2001, 1121, 1122 f.; BGH NJW 2007, 2269 Rn 17 m.w.N.; NStZ 2017, 367 = StRR 4/2017, 10 m.w.N.). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, komme es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung für erforderlich hielten (vgl. BGH NJW 2007, 2269).

Gemessen an dieser Rechtsprechung habe im Zeitpunkt der staatsanwaltlichen Durchsuchungsanordnung um 20.26 Uhr keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO mehr vorgelegen. Spätestens mit dem Eintreffen der Beamten der Kriminalpolizei um 19.10 Uhr habe die Erforderlichkeit einer erneuten Durchsuchung festgestanden. Dabei sei den Ermittlungsbehörden bereits aufgrund der um 18.40 Uhr erfolgten „Wohnungsnachschau“ bekannt gewesen, dass sich keine Person in der von der Polizei seitdem überwachten Wohnung des festgenommenen Angeklagten aufhielt und deshalb mit einer Beweismittelvernichtung oder anderen Verdunkelungshandlungen nicht (mehr) zu rechnen gewesen sei. Für die Annahme von Gefahr im Verzug habe danach kein Raum mehr bestanden.

Die Rechtswidrigkeit der auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten Wohnungsdurchsuchung rechtfertigte nach Auffassung des BGH die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der dabei sichergestellten Beweismittel. Der BGH geht nach der Rechtsprechung der Obergerichte (BVerfG NJW 2011, 2783, 2784; BGHSt 51, 285 = StRR 2007, 145 m.w.N.; BGH StRR 3/2019, 11, NStZ 2017, 367 = StRR 4/2017, 10; NStZ 2012, 104 = StRR 2012, 61) von einem schwerwiegenden Verstoß aus. Aufgrund der durch die erste Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse habe es für die Annahme von Gefahr im Verzug bei der Anordnung der zweiten Durchsuchung keinerlei tatsächliche Grundlage mehr gegeben. Soweit sich der Vertreter der Staatsanwaltschaft bei seiner Annahme, eine richterliche Entscheidung sei innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen, auf Erfahrungswerte bezüglich der Erlangung von Durchsuchungsbeschlüssen gestützt habe, habe es sich um nicht auf konkrete Tatsachen gestützte Vermutungen gehandelt. Die in der Hauptverhandlung vernommene Ermittlungsrichterin habe erklärt, dass sie sich im Regelfall Unterlagen per Fax schicken lasse; wenn eine Übersendung nicht möglich sei, aber auch eine mündliche Anordnung treffen würde. Einen Versuch, Kontakt zu der noch im Dienst befindlichen Richterin aufzunehmen, habe der Staatsanwalt nicht unternommen. Angesichts dieser groben Missachtung des Richtervorbehalts komme es nicht mehr darauf an, dass bei richtiger Verfahrensweise ein Durchsuchungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erlangen gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2017, 367 = StRR 4/2017, 10; NStZ 2012, 104 = StRR 2012, 61).

III. Bedeutung für die Praxis

Der BGH setzt die obergerichtliche Rechtsprechung zur Durchsuchung und zu den Beweisverwertungsverboten bei rechtswidriger Durchsuchung um (vgl. wegen der Einzelheiten nochBurhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 154 ff. m.w.N.). Der entschiedene Sachverhalt ist sicherlich kein Einzelfall, so dass die Entscheidung für die Verteidigungspraxis schon von Bedeutung ist.

RADetlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg