1. Die Heranziehung privater Dienstleister zur eigenständigen Feststellung und Verfolgung von Geschwindigkeitsverstößen im Rahmen der kommunalen Verkehrsüberwachung ist unzulässig. Macht die Gemeinde von der gesetzlichen Befugnis zur Verkehrsüberwachung Gebrauch, darf sie sich hierbei privater Dienstleister nur bedienen, wenn sichergestellt ist, dass sie ‚Herrin‘ des Verfahrens bleibt, wozu insbesondere die Vorgaben über Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen, die Kontrolle des Messvorgangs, die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel und die Kontrolle über die Ermittlungsdaten gehören sowie die Entscheidung darüber, ob und gegen wen ein Bußgeldverfahren einzuleiten ist (st. Rspr., u.a. Anschluss an BayObLG DAR 2005, 633).
2. Nimmt die Gemeinde als Verfolgungsbehörde bei der Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen oder deren Auswertung einen privaten Dienstleister in Anspruch, der ihr Personal nach den Bestimmungen des AÜG überlässt, und ist dieses Personal – unter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der Entleihfirma – hinreichend in die räumlichen und organisatorischen Strukturen der Gemeinde integriert sowie der für das Verfahren zuständigen Organisationseinheit der Gemeinde zugeordnet und deren Leiter unterstellt, so ist das Handeln des überlassenen Mess- bzw. Auswertepersonals unmittelbar der Gemeinde als hoheitliche Tätigkeit zuzurechnen (st. Rspr., u.a. Anschluss an BayObLG DAR 2005, 633; NZV 1999, 258 = DAR 1999, 321). Im Rahmen der Auswertung von Messdaten durch Leiharbeitnehmer ist eine hinreichende Kontrolle der Gemeinde über die (digitalen) Ermittlungsdaten grundsätzlich nur dann hinreichend gewährleistet, wenn sich die Messdatensätze auf einem ausschließlich der Gemeinde oder dem von ihr mit der Auswertung betrauten Leiharbeitnehmer zugänglichen Speichermedium befinden.
3. Auch sonst darf sich die Gemeinde der (technischen) Hilfe eines privaten Dienstleisters bedienen, wenn diese nicht in Bereiche eingreift, die ausschließlich hoheitliches Handeln erfordern und sichergestellt ist, dass die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel sowohl bei der Messung selbst als auch bei der Auswertung bei ihr verbleibt. Die Gemeinde bleibt jedenfalls dann ‚Herrin‘ des Verfahrens, wenn sich die Tätigkeit des Dienstleisters auf die Aufbereitung der Daten einer Messreihe (etwa durch Vergrößerung bzw. Aufhellung von Bildern oder sonstige rein qualitative Bildbearbeitungen) beschränkt und die Resultate anschließend durch die Gemeinde selbst oder das an sie entliehene Auswertepersonal einer Kontrolle auf Vollständigkeit, Authentizität und Integrität sowie Verwertbarkeit unterzogen werden. Dabei muss sichergestellt sein, dass die Bestimmungen des Datenschutzes durch den privaten Dienstleister strikt eingehalten werden und dieser nach der Rückübertragung keinen Zugriff mehr auf die Daten hat. Dies schließt eine Vorselektion der Daten, etwa durch Vorenthaltung wegen mangelnder Beweiseignung, seitens des privaten Dienstleisters aus (u.a. Anschluss an OLG Frankfurt NStZ 2017, 588 = DAR 2017, 386 = VRR 8/2017, 15 [Niehaus]; NJW 2016, 3318 m. Anm.Brenner= DAR 2017, 45; NStZ 2016, 385 = VRR 10/2016, 17/StRR 10/2016, 19 [jew.Deutscher]; OLG Stuttgart VRR 12/2016, 19 [Deutscher]; OLG Saarbrücken NStZ 2018, 480).
(Leitsätze des Gerichts)
BayObLG,Beschl. v.29.10.2019–202 OWi 1600/19
I. Sachverhalt
Das AG hat den Betroffenen vom Vorwurf der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit freigesprochen. Die Stadt K. sei mangels ausreichender Kontroll- und Einflussmöglichkeiten sowohl bei der Durchführung der Geschwindigkeitsmessung als auch bei deren Auswertung und schließlich bei der Entscheidung über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht mehr „Herrin des Verfahrens“ gewesen. So stehe schon das eingesetzte Messgerät nicht in ihrem Eigentum und werde keiner ausreichenden behördlichen Kontrolle unterzogen. Der Messvorgang selbst sei ebenso an den privaten Dienstleister ausgelagert wie die Messdatenauswertung, sodass sich die Messdaten von Beginn an in der Verfügungsmacht des privaten Dienstleisters befänden und deren Authentizität und Integrität nicht ausreichend gewährleistet sei. Zudem entscheide über die Einleitung des Ermittlungsverfahrens dieselbe Person, die auch für die Auswertung der Messdaten an die Stadt K. entliehen sei. Es sei davon auszugehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung lediglich zur gezielten Umgehung der Vorschriften fingiert worden sei. Daraus leite sich ein Beweiserhebungs- und wegen der Schwere der Verstöße – auch ein Beweisverwertungsverbot ab. Die Rechtsbeschwerde der StA war erfolgreich.
II. Entscheidung
Das Rechtsmittel hat Erfolg, weil die Feststellungen und Erwägungen, aufgrund derer das AG ein Beweiserhebungsverbot – und daran anschließend – ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat, rechtlicher Überprüfung nicht standhielten. Die wesentlichen Gründe werden in den umfänglichen amtlichen Leitsätzen dargestellt. Zur „Arbeitnehmerüberlassung“ (Leitsatz 2) führt der Senat ergänzend aus: Hier liege eine wirksame Arbeitsnehmerüberlassung vor. Die Feststellungen belegten auch nicht den erhobenen Vorwurf des AG, es sei insoweit eine Arbeitnehmerüberlassung nur fingiert worden, die entsprechende Vertragsausgestaltung diene allein dem Zweck, „rechtsstaatliches Handeln vorzutäuschen“. Beide Arbeitnehmer seien nach dem zugrunde liegenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Stadt K. und der F-GmbH dem Direktions- und Weisungsrecht der Stadt K. unterstellt und für ihre Tätigkeiten an der erforderlichen technischen Ausstattung sowie an der notwendigen Software und Hardware geschult. Was den für den (technischen) Verwaltungsinnendienst überlassenen Arbeitnehmer anbelangt, so sei dieser sowohl räumlich als auch organisatorisch durch eine im Wege der Dienstanweisung erfolgte Aufgabenübertragung hinreichend in den Dienstbetrieb der Stadt K. eingegliedert. Er sei auch nach § 1 des Gesetzes über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen vom 2.3.1974 (BGBl I S. 469, 547) im Hinblick auf § 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StGB besonders verpflichtet. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienstaufsicht durch den Geschäftsleiter der Stadt K. weniger intensiv erfolgt als bei anderen Gemeindebediensteten oder ihm etwa insoweit die erforderliche fachliche Qualifikation fehlen könnte. Hinsichtlich des der Stadt K. für den technischen Außendienst überlassenen Messtechnikers M. belegten die Feststellungen des AG, dass die Entscheidung über die Auswahl der Messstellen sowie die Häufigkeit der Messungen bei dem Geschäftsleiter der Stadt K. liegt, der sich hierzu mit der zuständigen Polizeidienststelle ins Benehmen setzt. Auch erfolge durch ihn eine stichprobenartige Kontrolle der Eichunterlagen für das eingesetzte Messgerät. Dass dieses selbst nicht im Eigentum der Stadt K. steht, sondern durch die F-GmbH von einer Drittfirma geleast worden ist, sei rechtlich unbedenklich. Soweit das AG schließlich meint, die Stadt K. habe die Hoheit über die Messdaten vollständig aufgegeben, weil die Daten von ihrer Erhebung an bis zu ihrer Auswertung allein der Verfügungsmacht der F-GmbH unterliegen und sie die Datenhoheit erst wieder mit der Übersendung, der Daten-DVD erlange, rechtfertigten die hierzu getroffenen Feststellungen einen solchen Schluss nicht und sind für sich genommen nicht geeignet, ein Beweiserhebungsverbot zu begründen.
Für das weitere Verfahren sieht sich der Senat zu dem Hinweis veranlasst, dass nicht jede unzulässige Wahrnehmung von Ermittlungshandlungen durch Private automatisch ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, sondern anhand einer Abwägung im Einzelfall zu entscheiden ist. Allerdings begründe die rechtswidrige Einbindung Privater in die Feststellung von Geschwindigkeitsverstößen regelmäßig jedenfalls dann ein Beweisverwertungsverbot, wenn die Verwaltungsbehörde willkürlich zulasten des Betroffenen oder unter bewusster Missachtung der für sie geltenden Bestimmungen gehandelt hat (OLG Saarbrücken a.a.O.). Diesen Schluss ließen die bisher getroffenen Feststellungen indes nicht zu (s.o.). Dabei liege es allerdings auf der Hand, dass die räumlich-organisatorische Einbindung eines für den Außendienst entliehenen Messtechniker regelmäßig weniger intensiv sein wird als bei einem für den Verwaltungsinnendienst entliehenen Leiharbeitnehmer. Wenn die Stadt K. unter diesen Umständen angenommen hätte, der auf die Durchführung und Dokumentation der Geschwindigkeitsmessungen sowie die Datenübertragung an den technischen Innendienst der F-GmbH beschränkte Messtechniker M. bedürfe keiner weitergehenden Einbindung und Kontrolle als festgestellt, so hätte sie die Grenzen ihrer Verantwortlichkeit für die Durchführung der Geschwindigkeitsmessung und den Umgang mit den daraus generierten Messdaten zwar verkannt, den Vorwurf willkürlichen Handelns vermöge dies aber noch nicht zu begründen. Bei der erforderlichen Abwägung werde der Möglichkeit einer nachträglichen Beweismittelrekonstruktion besonderes Gewicht beizumessen sein (OLG Frankfurt NStZ 2017, 588 = DAR 2017, 386 = VRR 8/2017, 15 [Niehaus]).
III. Bedeutung für die Praxis
In Bayern gehen die bußgeldrechtlichen Uhren oft anders. Hier hat sich das BayObLG allerdings einen klassischen Fehlgriff erlaubt. Das OLG Frankfurt hat jüngst (s.u.,S. 20 [Deutscher]) überzeugend begründet, dass das AÜG für den Bereich hoheitlicher Aufgaben nicht anwendbar ist und eine völlig andere Zielrichtung aufweist. So ist es bezeichnend, dass sich in dem langen Beschluss hierfür keinerlei Begründung findet. Zum Vorliegen der nach § 1 Abs. 3 AÜG erforderlichen Erlaubnis wird kein Wort verloren. Gleiches gilt für die trotz faktischer Einbindung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers verbleibende rechtliche Zuordnung zum Verleiher und deren Auswirkung auf die Stellung der entleihenden Behörde als „Herrin des Verfahrens“. Trotz stichprobenartiger Kontrollen durch den Verantwortlichen der Behörde besteht hier wie in dem Frankfurter Fall der Verdacht eines Umgehungsversuchs. Das OLG Frankfurt hat konsequenterweise ein das ganze Verfahren erfassendes Beweiserhebungsverbot angenommen. Daher ist auch die hier erfolgte Segelanweisung nicht überzeugend.
RiAGDr. Axel Deutscher, Bochum
