Die Frage der Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers hat für Gesellschaften in den letzten Jahren keinesfalls an Relevanz eingebüßt. Die besondere Bedeutung der Thematik ergibt sich aus ihrer enormen finanziellen Tragweite für das Unternehmen. Schließlich sind Arbeitgeber gem. § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV verpflichtet, die Gesamtheit der Sozialversicherungsbeiträge (also den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmeranteil) an die jeweiligen Leistungserbringer abzuführen. Aufgrund des großen Aufwandes, den eine vorherige statusrechtliche Feststellung durch staatliche Institutionen erfordern würde, wird eine solche vor Aufnahme einer möglicherweise die Sozialversicherungspflicht begründenden Tätigkeit nicht vorgenommen. Damit müssen Unternehmen eine eigenständige Feststellung über den Status der bei ihnen tätigen Personen treffen. Erfolgt allerdings insoweit eine Fehleinschätzung, haften die Unternehmen rückwirkend für die Erbringung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge.
Gerade im Fall des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit begrenzter Haftung ist eine rechtssichere Statusfeststellung alles andere als einfach. Stattdessen existieren verschiedene Fallkonstellationen, die aufgrund vermeintlich marginaler Abweichungen zu zuwiderlaufenden Einordnungen führen können. Dieser Beitrag bemüht sich deshalb, „Licht ins Dunkle“ zu bringen und einen praxistauglichen Überblick über die Problematik zu geben.
I.Gesetzlicher Ausgangspunkt und Weichenstellung anhand der gesellschaftlichen Einflussnahmemöglichkeit
Ein Grund für die bestehenden Unsicherheiten besteht wohl in der recht abstrakten Ausgestaltung des einschlägigen gesetzlichen Rahmens. Ausgangspunkt der Sozialversicherungspflicht für Geschäftsführer einer GmbH ist die Vorschrift des § 7 Abs. 1 SGB IV. Diese Vorschrift, die als Teil des SGB IV eine Art „allgemeinen Teil“ der Sozialgesetzbücher darstellt, findet grundsätzlich auf alle gesetzlichen Versicherungstypen Anwendung und gestaltet den Begriff der Beschäftigung aus, an den § 25 Abs. 1 SGB III, § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 SGB VI und § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII eine Versicherungspflicht anknüpfen.
Die Begriffe des Beschäftigtenverhältnisses und des nunmehr in § 611a BGB definierten Arbeitsverhältnisses laufen weitgehend parallel, dürfen dennoch aber keineswegs synonym verwendet werden. Nach § 611a BGB ist in einem Arbeitsverhältnis, wer „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“ ist. Eine Beschäftigung i.S.d. Sozialrechts liegt nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV hingegen vor, wenn „nichtselbstständige Arbeit“ vorgenommen wird, die „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ erfolgt. Damit wird deutlich, dass der Begriff der Beschäftigung weiter ist, als derjenige des Arbeitsverhältnisses. § 7 Abs. 1 S. 2 der Vorschrift führt weiter aus, dass „Anhaltspunkte für eine Beschäftigung […] eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ sind.
Damit kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass es für die sozialversicherungsrechtliche Statusfrage des GmbH-Geschäftsführers von entscheidender Bedeutung ist, ob dieser gegenüber anderen Organen der Gesellschaft weisungsgebunden ist.
II.Status eines Mehrheitsgesellschafters als Geschäftsführer
Möchte man untersuchen, inwieweit der Geschäftsführer einer GmbH einer derartigen Weisungspflicht unterliegt, müssen die Vorschriften des GmbHG Ausgangspunkt der Überlegungen sein. Dort ist in den §§ 6 Abs. 3, 37 Abs. 1, 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 u. 6 GmbHG festgeschrieben, dass ein Geschäftsführer grundsätzlich den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt und von ihr überwacht wird. Dieser gesetzliche Regelfall fällt indes immer dann weg, wenn der Geschäftsführer über einen ausreichenden Anteil an Gesellschaftsanteilen verfügt, um selbst die Kontrolle über die Gesellschafterversammlung auszuüben. Hiervon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn der Anteilseigner-Geschäftsführer über einen Anteil von mindestens 50 Prozent der Kapitalanteile verfügt. Schließlich kann er in diesem Fall jedenfalls seinen Interessen zuwiderlaufende Gesellschafterbeschlüsse verhindern. Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen der Geschäftsführer über eine Mehrheit an der Muttergesellschaft verfügt. Auch insoweit ist es ihm schließlich möglich, ein bestimmtes Verhalten der Tochtergesellschaft zu bewirken.
Im Ergebnis unterliegt der Mehrheitsgesellschafter als Geschäftsführer damit keiner externen Überwachung, weshalb sich von einer Weisungsgebundenheit nicht mehr sprechen lässt und eine Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV konsequenterweise ausscheiden muss.
III.Status eines Fremdgeschäftsführers oder Minderheitengesellschafters
Verfügt der Geschäftsführer hingegen über keine ausreichenden Anteile, um ein konkretes Gesellschaftsverhalten herbeizuführen, folgt aus den dargestellten Regelungen des GmbHG, dass er den Gesellschaftern gegenüber weisungsgebunden ist und ihrer Kontrolle unterliegt. Hierfür spielt es im Ausgangspunkt keine Rolle, ob er überhaupt nicht am Stammkapital beteiligt ist (sogenannter Fremdgeschäftsführer) oder die vorhandenen Anteile nicht ausreichen, um über das Gesellschaftsverhalten zu bestimmen. Hingegen reicht eine bloße faktische Bestimmung aufgrund überlegenen Fachwissens nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (vgl. BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B 12 AL 2/14 R) für eine Weisungsfreiheit des Geschäftsführers nicht aus.
1.Allgemeine Ausnahme
Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht vorbehaltlos. Den Gesellschaftern einer GmbH steht es frei, abweichende Vereinbarungen zu treffen, die möglicherweise eine Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers zu verhindern vermögen. Konkret muss zwischen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag und anderen schuldrechtlichen Absprachen unterschieden werden.
a.Vereinbarung von Sperrminoritäten im Gesellschaftsvertrag
Aufbauend auf den bisherigen Erwägungen sind Konstellationen denkbar, in denen bereits ein Minderheitsanteil ausreicht, um eine Weisungsfreiheit des Geschäftsführers zu begründen. Das GmbHG selbst sieht nur in § 53 Abs. 2 GmbHG für die Änderung des Gesellschaftervertrages sowie in § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der Gesellschaft eine qualifizierte Dreiviertelmehrheit vor. In allen anderen Angelegenheiten reicht die einfache Mehrheit zur Beschlussfassung aus.
Das GmbHG steht allerdings keiner Änderung der Gesellschaftssatzung entgegen. Deshalb bleibt es den Gesellschaftern einer GmbH unbenommen, die eigene Satzung dahingehend zu verändern, dass auch für andere Geschäfte eine qualifizierte Mehrheit vorgeschrieben wird. Auf diesem Weg wäre es den Gesellschaftern deshalb möglich, für Geschäftsführer ohne Mehrheitsanteil eine Weisungsgebundenheit auszuschließen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Sperrminorität nicht ohne weiteres wieder beseitigt werden kann. Aufgrund der Tatsache, dass eine Satzungsänderung selbst gem. § 53 Abs. 2 GmbHG eine Dreiviertelmehrheit erfordert, ist es deshalb erforderlich, dass der Geschäftsführer jedenfalls über mehr als 25 Prozent der Gesellschaftsanteile verfügt.
Nun muss jedoch konstatiert werden, dass 25 Prozent der Gesellschaftsanteile einen erheblichen Anteil der Gesamtkapitalanteile darstellen. Es liegt deshalb zumeist fern, einen derart großen Anteil nur zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht auf den Geschäftsführer zu übertragen. Aus diesem Grund stellt die gesellschaftsvertragliche Verankerung von Sperrminoritäten nur in einer sehr begrenzten Anzahl der einschlägigen Fälle eine taugliche Handlungsoption der Gesellschafter dar, um eine Sozialversicherungspflicht zu verhindern.
b.Schuldrechtliche Absprachen außerhalb des Gesellschaftsvertrags
Anders als die Übertragung von Gesellschaftsanteilen sind bloße schuldrechtliche Absprachen bei der Statusfrage des Geschäftsführers nach Ansicht des Bundessozialgerichts weder zur Begründung noch zum Ausschluss einer Weisungsabhängigkeit zu berücksichtigten. Dies bedeutet, dass es zum einen ohne Bedeutung für eine mögliche Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers bleibt, wenn dieser nach rein schuldrechtlicher – nicht nach den Publizitätsvorschriften des GmbHG verankerter – Vereinbarung nur treuhänderisch über einen ausreichenden Anteil der Gesellschaft verfügt, um eine Weisungspflicht auszuschließen (BSG, Urt. v. 12.5.2020 – B 12 R 11/19 R). Eine derartige Treuhand zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder vermögenswerte Rechte in tatsächlicher Hinsicht überträgt, gleichzeitig aber eine schuldrechtliche Verpflichtung des Treuhänders im Innenverhältnis gegenüber dem Treugeber entsteht. Zum anderen spielt es für den Status des Geschäftsführers ebenso wenig eine Rolle, wenn ein wirksamer Stimmbindungsvertrag geschlossen wird, der die Gesellschafter ihrer grundsätzlichen Weisungsbefugnis gegenüber dem Geschäftsführer beraubt (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R).
Dem liegen insbesondere zwei Erwägungen der Kassler Richter zugrunde: Erstens stößt sich das Gericht daran, dass schuldrechtliche Absprachen, die ein Dauerschuldverhältnis begründen, regelmäßig aus wichtigem Grund gekündigt werden können und deshalb keine finale Beschränkung der Gesellschafter darstellen (BSG, 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R). Zweitens würden die schuldrechtlichen Vereinbarungen, die Auswirkungen auf die Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers haben, nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände genügen, nach dem schon zu Beginn einer Tätigkeit zu klären sein muss, inwieweit diese einer Sozialversicherungspflicht unterfällt (vgl. BSG, Urt. v. 10.12.2019 – B 12 KR 9/18 R).
2.Sonderfall in familienbetriebenen Unternehmen (Kopf- und Seele-Rechtsprechung des BSG)
Zu früherer Zeit nahm das Bundessozialgericht in familienbetriebenen Unternehmen hingegen eine andere Ausnahme von dem Grundsatz der grundsätzlichen Sozialversicherungspflicht eines geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters an. Ansatzpunkt der Argumentation war dabei die typische familiäre Verbundenheit der Gesellschafter untereinander, die dazu führen könne, dass die Geschäftsführertätigkeit überwiegend durch überdurchschnittliche Rücksichtnahme geprägt ist und die Gesellschafter aufgrund dessen davon absehen, ihr ihnen rechtlich zustehendes Direktionsrecht gegenüber dem Geschäftsführer wahrzunehmen. Hieraus könne sich ergeben, dass der Geschäftsführer, obwohl rechtlich eigentlich nicht befähigt, die Entscheidungen der Gesellschaft zu bestimmen, faktisch Kopf-und-Seele der Gesellschaft darstelle und keinen Weisungen unterliege. Aus diesem Grund nahm das Bundessozialgericht in seiner Rechtsprechung über lange Zeit in derartigen Fällen keine Beschäftigteneigenschaft des Geschäftsführers an (BSG, Urt. v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86).
Diese Rechtsprechung, die jahrelang für die Sozialversicherungsfreiheit von geschäftsführenden Gesellschaftern im Familienunternehmen herangezogen wurde, hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts im Jahre 2015 bedauerlicherweise endgültig aufgegeben (vgl. dazu BSG, Urt. v. 29.7.2015 – B12 KR 23/13 R). Für den Geschäftsführer familiengeführter Unternehmen gelten damit nunmehr die allgemeinen Grundsätze.
Daraus folgt für eine beträchtliche Anzahl von Familienunternehmen, dass sie sich nicht mehr auf eine Beibehaltung der bisherigen Praxis verlassen können.
3.Kein Vertrauensschutz
Zahlreiche Familienunternehmer wenden bei derzeit stattfindenden Betriebsprüfungen ein, dass Vertrauensschutz bestehen müsse. Die Betriebsprüfungen hätten nämlich über Jahre, teilweise über Jahrzehnte, die Kopf- und Seele-Rechtsprechung angewandt und festgestellt, dass die Geschäftsführer nicht der Sozialversicherung unterliegen.
Das Bundessozialgericht folgt dieser Sichtweise nicht. Es geht vielmehr davon aus, dass Betriebsprüfungen nur materielle Bindungswirkung für den geprüften Zeitraum und gerade nicht für die Zukunft entfalten (BSG, Urt. v. 30.10.2013 – B12 AL 2/11 R). Abweichendes gilt nur dann, wenn die Gesellschaft zuvor ein Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a SGB IV durchgeführt hat. Im Ergebnis müssen deshalb Gesellschaften, deren Gesellschaftergeschäftsführer früher aufgrund der Kopf- und Seele-Rechtsprechung nicht der Sozialversicherung unterlagen, damit rechnen, dass sie innerhalb der allgemeinen Verjährungsfrist von vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres gem. § 25 SGB IV zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen herangezogen werden.
IV.Fazit und Praxistipp
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass grundsätzlich eine Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers besteht, die nur in einigen eng umgrenzten Ausnahmekonstellationen entfällt. Dies gilt umso mehr, seit das Bundessozialgericht Abstand von seiner Kopf- und Seele-Rechtsprechung genommen hat und nunmehr auch auf Geschäftsführer in Familienbetrieben die allgemeinen Grundsätze anwendet. In Konsequenz kann sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Gesellschaften nicht mehr sicher sein, von der Abführungspflicht der Sozialversicherungsabgaben verschont zu bleiben.
Vor diesem Hintergrund und aufgrund der zu befürchtenden enormen Kosten, die an der sozialrechtlichen Einordnung des Geschäftsführers hängen, sollten insbesondere derartige Unternehmen eine rechtliche Beratung in Erwägung ziehen. In deren Rahmen kann es angezeigt sein, ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV anzustreben oder die Gesellschaftssatzung anzupassen. Soweit letztere Option gewählt wird, darf indes unter keinen Umständen vergessen werden, der in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG vorgeschriebenen notariellen Beurkundung gerecht zu werden.
Dr. Marcus Michels, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln, michels@michelspmks.de / Tim Conen, Rechtsreferendar, Köln
