Einführung
In der arbeitsrechtlichen Praxis stellt sich immer wieder die Frage, ob und inwieweit sich ein Arbeitnehmer Zwischenverdienst, den er ggf. böswillig unterlassen hat zu erzielen, auf den Verdienst anrechnen lassen muss. Diese Thematik ist seit jeher Gegenstand kontroverser Diskussionen.
Aufgrund der Fülle der zu diesem Thema ergangenen Entscheidungen hatten wir uns dazu entschlossen, das Thema in zwei Ausgaben des Infobriefs abzuhandeln. In der Ausgabe im Mai 2025 hatten wir bereits in einem ersten Teil das Augenmerk auf die Anforderungen der Rechtsprechung an das böswillige Arbeitnehmerverhalten gelegt.
Der nun in dieser Ausgabe erscheinende zweite Teil gibt einen kurzen Überblick über die Rechtsprechung zum Merkmal der Zumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit und beschäftigt sich mit einigen Sonderkonstellationen. Zusätzlich erfolgt ein kurzer Überblick über die Darlegungs- und Beweislast und abschließend wird eine kurze Empfehlung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeben.
Offenkundige Unwirksamkeit der Kündigung
Erstaunlicherweise hat sich die Rechtsprechung bislang nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Arbeitnehmer auch dann verpflichtet ist, sich anderweitig zu bewerben, wenn die Kündigung offenkundig unwirksam ist, etwa weil die Zustimmung des Integrationsamtes nicht vorliegt oder aber eine Kündigung während des Mutterschutzes oder der Elternzeit erfolgt oder aber der Betriebsrat gar nicht angehört wurde. Wir persönlich halten es für angezeigt, dem Arbeitnehmer in diesen Fällen nicht zuzumuten, sich anderweitig zu bewerben. Entschieden ist dieses allerdings noch nicht. Der Praxis kann nur empfohlen werden, auch in diesen Fällen etwaigen Stellenangeboten nachzugehen.
Zumutbarkeit der Arbeit/Tätigkeit auf einer anderen Stelle bzw. in einer anderen Branche
Die Rechtsprechung hat sich zwischenzeitlich auch mit den Fällen beschäftigt, in denen der Arbeitnehmer nicht auf einer vergleichbaren gleichen Stelle, sondern auf einer anderen Stelle beschäftigt werden kann. Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat hierzu in seinem Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23 – herausgearbeitet, dass die in § 140 SGB III normierten Anforderungen an eine zumutbare Beschäftigung bei der Beurteilung des böswilligen Unterlassens eines anderweitigen Verdienstes nicht „eins zu eins“ zu berücksichtigen seien. Insoweit sei zu beachten, dass Ziel dieser Regelung sei, einen Beschäftigungsschub und damit letztlich über verbesserte Funktionsfähigkeit der Marktmechanismen eine Verringerung der Lohnnebenkosten zu erreichen. Die Beschäftigungssuche erfordere nicht nur, dass der Arbeitslose willens sei, eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufzunehmen, sondern darüber hinaus, dass er sich selbst aktiv unter Nutzung aller Möglichkeiten, die sich ihm bieten, um eine neue Beschäftigung bemühe, um den Versicherungsfall schnellstmöglich zu beenden. Dies gehe deutlich über das hinaus, was der Zweck des § 11 Nr. 2 KSchG bei der Bestimmung böswillig unterlassenen Verdienstes vom Arbeitnehmer verlange. Insoweit erscheint dieser Maßstab für den Rechtsbegriff Böswilligkeit überzogen zu sein. Mit den Einzelheiten der Zumutbarkeit haben sich die Instanzgerichte zwischenzeitlich mehrfach auseinandergesetzt. Zwei interessante Urteile bezogen auf die Zumutbarkeit der Arbeit/Tätigkeit auf einer anderen Stelle bzw. in einer anderen Branche sind die Folgenden:
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LAG Düsseldorf Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24 |
● Die Klägerin war als Key Account Manager tätig, ist Textilbetriebswirtin und war ausschließlich im Bereich Mode beschäftigt. ● Das LAG verneinte die Zumutbarkeit einer angebotenen Arbeit u.a. mit dem Hinweis, dass es sich bei der angebotenen Tätigkeit um eine Arbeit in einer anderen Branche handele. ● Die Agentur für Arbeit unterbreitete der Klägerin einen Vermittlungsvorschlag der U. GmbH für eine Stelle Sachbearbeiterin Einkauf. Die U. GmbH beschäftigt sich mit der Produktion und dem Vertrieb von Serviceverpackungen. ● Das LAG führt aus, dass die Klägerin ein nachvollziehbares Interesse daran gehabt habe, nicht in der Verpackungsbranche zu arbeiten, sondern ihre Expertise im Bereich Mode weiterhin zu nutzen und auszubauen. Die Klägerin habe aus ihrer jahrelangen Tätigkeit im Bereich der Mode über Fachkenntnisse und Kontakte verfügt, die ihre Chancen auf eine Einstellung bei anderen Arbeitgebern dieser Branche erhöhten. Bei der U. GmbH hätte sie ihre Expertise nicht pflegen können. Die U. GmbH sei als Hersteller von Serviceverpackungen in einem gänzlich anderen Bereich tätig gewesen. (LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24, BeckRS 2024, 17920 Rn 2/7/40/49) |
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LAG Mecklenburg-Vorpommern Urt. v. 1.3.2022 – 5 Sa 207/21 |
● Die Klägerin hatte zunächst eine Ausbildung zur Krankenschwester absolviert. Nachdem sie einige Jahre in diesem Beruf gearbeitet hatte, gab sie diese Tätigkeit auf und befasste sich mit der Förderung von Kindern mit Lernschwierigkeiten und ließ sich berufsbegleitend über zwei Jahre hinweg zur Davis-Beraterin ausbilden. Dabei handelt es sich um eine in den USA entwickelte Methode zur Behandlung von Kindern mit Legasthenie und anderen Lernschwächen. Die Klägerin wurde bei einer privaten Gesamtschule mit gymnasialer Oberstufe und Grundschulteil im Bereich sozial-/sonderpädagogische Beratung und Betreuung von Schülern/Kindern eingestellt. ● Das Gericht stellte fest, dass der Klägerin eine Rückkehr in ihren früheren Ausbildungsberuf als Krankenschwester angesichts der beruflichen Umorientierung vor etwa 20 Jahren nicht zumutbar sei. Die Klägerin verfüge nicht mehr über die notwendigen aktuellen Fachkenntnisse für diese Berufstätigkeit und würde diese Kenntnisse bis zum Beginn der Altersrente voraussichtlich nicht mehr erwerben können. Ohnehin könne von der Klägerin ein Berufswechsel wenige Jahre vor Renteneintritt nicht mehr erwartet werden. (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 1.3.2022 – 5 Sa 207/21, BeckRS 2022, 10422 Rn 2-5/35) |
Tätigkeit an einem anderen Ort
Auch mit der Zumutbarkeit einer Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort hat sich schon das LAG Düsseldorf beschäftigt. Es hat hierzu Folgendes ausgeführt:
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LAG Düsseldorf Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24 |
● Im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer angebotenen Stelle berücksichtigt das LAG auch den Weg zu einem anderen Arbeitsort und bezieht die familiäre Situation der Klägerin ein. ● Im vorliegenden Fall geht es um eine Tätigkeit am Arbeitsort Duisburg mit einer von der Beklagten für die Klägerin genannten Fahrtzeit von 36Minuten (mit Pkw). ● Das Gericht führt aus, dass es für die Klägerin schwierig gewesen wäre, eine in einem anderen Ort zu erbringende Vollzeittätigkeit mit ihren Pflichten als alleinerziehende Mutter von Kindern im Alter von drei und zwölf Jahren in Einklang zu bringen. Insbesondere ein dreijähriges Kind müsse u.U. kurzfristig aus der Betreuungseinrichtung abgeholt werden. (LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24, BeckRS 2024, 17920 Rn 50/54/56) |
Tätigkeit mit geringem Verdienst
Schließlich haben sich die Arbeitsgerichte mit der Frage auseinandergesetzt, ob und inwieweit einem Arbeitnehmer eine Stelle mit einem geringeren Verdienst zumutbar sei. Zwei wichtige Urteile des BAG hierzu sind die Folgenden:
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BAG Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23 LAG Düsseldorf Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24 |
● „Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit folgt nicht allein schon aus einem geringeren Verdienst im Verhältnis zum bisherigen.“ ● Jedenfalls eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I läge, wäre während des Bezugszeitraums dieser Leistung nicht als zumutbar anzusehen. ● „Weder erfordert die Rücksichtnahme auf den im Annahmeverzug befindlichen Arbeitgeber die Aufnahme einer solchen Tätigkeit, noch handelt der Arbeitnehmer vorwerfbar, wenn er sich für den Bezug der ihn finanziell besserstellenden öffentlichrechtlichen Leistung entscheidet. Schließlich besteht auch für ihn ein Prozessrisiko im Kündigungsschutzverfahren und damit die Ungewissheit, ob ihm später Vergütungsnachzahlungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zustehen werden. ● Andererseits käme ein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst in Betracht, wenn der Kläger eine anderweitige Arbeit nicht aufgenommen oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert hat, bei der er etwas weniger als zuvor verdient hätte und die Arbeit insbesondere unter Berücksichtigung ihrer Art, der Entfernung der Arbeitsstätte und der Arbeitszeit zumutbar gewesen wäre.“ (BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, NJW 2024, 1679 (1681 Rn 22, 1682 Rn 25); LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24, BeckRS 2024, 17920 Rn 37) |
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BAG Urt. v. 19.1.2022 – 5 AZR 346/21 |
● (Einer der Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG): „Die Chance, Trinkgelder zu erhalten, stellt keine im Rahmen von 11 Nr. 2 KSchG anzurechnende Verdienstmöglichkeit dar.“ (BAG, Urt. v. 19.1.2022 – 5 AZR 346/21, AP BGB § 615 Nr. 168) ● Der Begriff des „Verdienenkönnens“ in § 11 Nr. 2 KSchG sei einschränkend dahingehend auszulegen, dass er sich nur auf vertraglich geregelte Ansprüche für eine zumutbare Arbeit gegen den jeweiligen Vertragspartner beziehe. Die Chance, Trinkgelder – schenkweise Zuwendungen von Dritten – erhalten zu können, sei insoweit unerheblich. ● Für die Nichtanrechnung im Rahmen von 11 Nr. 2 KSchG spreche auch, dass das Trinkgeld nicht zum Arbeitsentgelt zähle, und deshalb weder im Falle von Urlaub noch im Falle der Erkrankung fortzuzahlen sei. Es werde dementsprechend auch nicht als Annahmeverzugslohn geschuldet. (BAG, Urt. v. 19.1.2022 – 5 AZR 346/21, AP BGB § 615 Nr. 168 Rn 40) |
Böswilliges Unterlassen im Falle eines erstrittenen Weiterbeschäftigungstitels
Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat in seiner Entscheidung vom 8.9.2021 – 5 AZR 205/21 – zudem klargestellt, dass ein böswilliges Unterlassen nicht in Betracht kommt, wenn ein vorläufig vollstreckbarer Weiterbeschäftigungstitel vorliegt. In diesem Falle obliegt es dem Arbeitgeber, den Weiterbeschäftigungsanspruch zu erfüllen.
Böswilliges Unterlassen bei ungefragter Offenbarung des Kündigungsschutzprozesses bei Bewerbungen
Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat in seiner Entscheidung vom 7.2.2024 – 5 AZR 177/23 – ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer böswillig handele, wenn er der Agentur für Arbeit ankündigt, sich zwar zu bewerben, aber vor dem Bewerbungsgespräch bereits ungefragt auf den Kündigungsschutzprozess mit seinem Altarbeitgeber hinweist. In den Entscheidungsgründen führt der 5. Senat aus, dass es dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen könne, dass er sich gegen unwirksame Kündigung(en) gewehrt habe. Der Kläger habe jedoch eine Vorgehensweise angekündigt, mit der er von vornherein verhindern wollte und konnte, dass seine Bewerbung in die engere Wahl kommen könnte. Ein ungefragter Hinweis auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor einem Vorstellungsgespräch entspreche nicht dem Verhalten einer tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person. Sofern der neue Arbeitgeber allerdings nach den Umständen des zuvor gekündigten Arbeitsverhältnisses frage, müsse der Arbeitnehmer wahrheitsgemäß Auskunft erteilen (so bereits BAG, Urt. v. 18.10.1958 – 2 AZR 291/58).
Darlegungs- und Beweislast
Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG sind vom Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Der Arbeitgeber hat in einem ersten Schritt darzulegen, dass und für welchen Zeitraum im Annahmeverzugszeitraum Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden haben. Der bloße pauschale Hinweis darauf, dass die Arbeitsmarktlage für Arbeitnehmer eine außergewöhnlich günstige sei oder aber, dass bspw. in der Gastronomie in einer Stadt Hunderte von Arbeitskräften gesucht werden, genügt hierzu nicht. Der Arbeitgeber muss konkret vortragen, wo und für welchen Zeitraum Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden. Er kann dem Arbeitnehmer entsprechende Stellengesuche auch übermitteln. Soweit es um die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit geht, steht dem Arbeitgeber ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu. Dem Arbeitnehmer obliegt es alsdann im Wege der sekundären Darlegungs- und Beweislast, Auskunft über die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit zu erteilen und darzulegen, dass er diesen sachgerecht nachgegangen ist. Entsprechendes gilt selbstverständlich für Stellenangebote, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer übermittelt.
Empfehlungen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer
Einem Arbeitnehmer ist zu raten, sich nach Ablauf der Kündigungsfrist auf zumutbare Beschäftigungsangebote zu bewerben und diese im Rahmen der geschilderten Grenzen ggf. auch anzunehmen.
Es ist schwierig zu prognostizieren, wann die Instanzgerichte von einem „böswilligen Unterlassen“ des Arbeitnehmers ausgehen. Aus diesem Grunde empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer freie Stellen zuzuleiten und für den Arbeitnehmer eine entsprechende Bewerbungsdokumentation zu erstellen. Wünschenswert wäre aus Sicht der Unterzeichner, dass die Rechtsprechung von diesen Prinzipien dann eine Ausnahme macht, wenn die Kündigung offenkundig unwirksam ist, etwa mangels erforderlicher Zustimmung des Integrationsamtes, einer Kündigung während einer Schwangerschaft, einer Kündigung in der Elternzeit ohne Zustimmung der Arbeitsschutzbehörden oder aber bei einer Kündigung ohne Anhörung des Betriebsrates.
