Verfahrensrüge betreffend Bild-Ton-Aufzeichnung

II. Entscheidung

Die Verfahrensrüge war nach Auffassung des BGH bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

Verfahrensgeschehen

Zur Begründung war folgendes Verfahrensgeschehen vorgetragen worden. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde der sechsjährige Zeuge J am 21.2.2020 ermittlungsrichterlich vernommen; hiervon wurde eine Bild-Ton-Aufzeichnung gefertigt. Der mit Blick auf ein – irrtümlich angenommenes – gemeinsames Sorgerecht des Angeklagten und der Kindsmutter bestellte Ergänzungspfleger hatte tags zuvor schriftlich gegenüber dem AG erklärt, dass das Kind von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen werde. Zu Beginn der Vernehmung wurde der Zeuge richterlich auf seine Wahrheitspflicht hingewiesen und ferner wie folgt belehrt: „Und wenn wir jetzt Fragen stellen nach deinem Papa und du sagst, ach, das will ich lieber nicht beantworten, dann sagst du mir das. Dann sagst du mir, das will ich lieber nicht erzählen, okay?“. Anschließend sagte der Zeuge zur Sache aus. Der Verteidiger konnte mittels elektronischer Nachrichten an der Vernehmung aus einem Nebenzimmer mitwirken, in das die Vernehmung audio-visuell übertragen wurde. Die Kindsmutter, die Zeugin G, erklärte im August 2020 im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens zu Protokoll, mit der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung durch das LG einverstanden zu sein. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer wiederholte sie dieses Einverständnis. Dort berief sich indes J nach Belehrung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht. Sodann wurde er gefragt, ob er mit Blick auf die fehlerhafte Belehrung bei seiner ermittlungsrichterlichen Vernehmung „bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einer Aussage bereit gewesen wäre“.

Unvollständiger Vortrag

Nach Ansicht des BGH hat die Staatsanwaltschaft die für eine revisionsgerichtliche Prüfung des Geschehens erforderlichen Tatsachen nicht vollständig vorgetragen (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

Verwertbarkeit einer BTA

Nach dem Beschwerdevorbringen wäre – so der BGH – die Bild-Ton-Aufzeichnung wegen einer rechtsfehlerhaften Belehrung des Zeugen durch den Ermittlungsrichter grundsätzlich unverwertbar. Zwar stehe die nachträgliche Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung nach § 255a Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.2019 − 5 StR 555/19, NStZ 2020, 181; nicht tragend bereits BGH, Urt. v. 12.1.2004 – 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 83; Beschl. v. 15.7.2016 – GSSt 1/16, BGHSt 61, 221, 239; BeckOK-StPO/Berg, 45. Ed., § 255a Rn 11 m.w.N.; LR/Mosbacher, 27. Aufl., § 255a Rn 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 52 Rn 94). Die vernehmungsersetzende Vorführung dieses Beweissurrogats nach § 255a Abs. 2 StPO setze aber eine vorangegangene ordnungsgemäße Beweiserhebung unter Wahrung der wesentlichen Verfahrensvorschriften voraus (vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl. 2023, § 255a Rn 9; KMR/R. Fischer, StPO, 107. Lfg., § 255a Rn 44; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 255a Rn 8a). Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung, welche in Bild und Ton aufgezeichnet werde (§ 58a StPO), seien deshalb namentlich die rechtlich geschützten Belange des Beschuldigten, etwa seine Gelegenheit zur Mitwirkung (vgl. § 255a Abs. 2 S. 1 StPO; BGH, Urt. v. 12.2.2004 – 3 StR 185/03, a.a.O.; im Einzelnen KMR/R. Fischer, a.a.O., Rn 45 ff.), zu wahren. Dies gilt gleichermaßen für Zeugenrechte (vgl. BeckOK-StPO/Berg a.a.O.; KK-StPO/Diemer a.a.O.). Denn die rechtlichen Maßgaben des § 255a Abs. 2 StPO stehen im regelungssystematischen Zusammenhang mit § 58a StPO. Dieser ermögliche unter näher bestimmten Voraussetzungen eine Videodokumentation der Vernehmungsinhalte und ergänze insoweit die übrigen – unbeschränkt fortgeltenden – Verfahrensregeln über richterliche Zeugenvernehmungen etwa im Ermittlungsverfahren (vgl. §§ 162, 48 ff. StPO). Sei die gebotene ordnungsgemäße Zeugenbelehrung nach § 52 Abs. 3 S. 1 StPO versehentlich unterblieben, könne die Bild-Ton-Aufzeichnung grundsätzlich nicht vernehmungsersetzend eingeführt werden. Über § 255a Abs. 2 StPO könne die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung – als Beweissurrogat – eine unmittelbare Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung aus Gründen des Opferschutzes ersetzen. Die Vernehmung durch den Ermittlungsrichter (§ 162 StPO) erweise sich damit gleichsam als vorverlagerter Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 12.22004 – 3 StR 185/03, a.a.O.). Für diese sei anerkannt, dass eine Zeugenaussage bei versehentlich unterbliebener Zeugenbelehrung oder Einholung einer Zustimmung nach § 52 Abs. 2 StPO – im selben Umfang wie bei § 252 StPO – weder verlesen noch verwertet werden darf (vgl. BGH, Urt. v. 2.3.1960 – 2 StR 44/60, BGHSt 14, 159, 160; v.10.2.2021 – 6 StR 326/20, NStZ-RR 2021, 142, 143). Dies gilt gleichermaßen, wenn die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung (§ 58a StPO) die Zeugenvernehmung über § 255a Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung als deren vorverlagerter Teil ersetzen soll. Auch dann fehle es wegen des Belehrungsmangels an einer wirksamen Disposition des Zeugen im Rahmen der richterlichen Vernehmung über sein Recht aus § 52 Abs. 1 StPO und mithin an einem ordnungsgemäß vorangegangenen Verfahren (vgl. aber zur fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – nicht tragend – BGH, Urt. v. 12.2.2004 – 3 StR 185/03, a.a.O.).

Rechtsfehlerhafte Belehrung

Hier habe die dem Zeugen erteilte Belehrung nicht ausgereicht, um den Weg zu einer Vorführung der aufgezeichneten Zeugenvernehmung (§ 255a Abs. 2 StPO) zu öffnen. Die Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO erweise sich bereits mit Blick auf den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 Abs. 1 StPO als mangelhaft. Die gewählten Formulierungen legen – auch eingedenk der gebotenen und hier ersichtlich vorgenommenen kindgerechten Fassung – nahe, dass der Zeuge zwar die Antworten auf einzelne Fragen (vgl. § 55 StPO), nicht aber – wie ihm gesetzlich garantiert – die Aussage vollständig verweigern kann. Überdies fehlte es an dem Hinweis an den Zeugen, dass er sein Recht auf Verweigerung des Zeugnisses auch ungeachtet der vom Ergänzungspfleger erteilten Zustimmung ausüben könne.

Keine abschließende Beurteilung möglich

Der Senat könne allerdings die Verwertbarkeit des Beweismittels anhand des Revisionsvortrags nicht abschließend beurteilen. Die Verwertbarkeitsfrage könnte nämlich anders zu bewerten sein, wenn der Zeuge die Verwertung der Angaben mit der Folge der Heilung des Verfahrensfehlers genehmigt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; Beschl. v. 10.2.2015 – 1 StR 20/15, NStZ 2015, 232; v. 25.8.2020 – 2 StR 202/20, NStZ 2021, 58). Hierzu schweige die Revision; die ohne nähere Erörterungen zusammengestellten Auszüge aus der Sitzungsniederschrift ersetzen – so der BGH – den notwendigen Revisionsvortrag nicht.