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Interner Rat zum Schweigen und zusätzliche Verfahrensgebühr

Nicht abschließend geklärt ist in Rechtsprechung und Literatur die Frage, ob der bloß interne Rat des Verteidigers an den Mandanten zu schweigen ausreicht, um eine zusätzliche Verfahrensgebühr zu verdienen.

Der bloße sog. interne Rat zu Schweigen genügt nicht für die Annahme einer anwaltlichen Mitwirkung an der Einstellung des Verfahrens i.S.v. Nr. 4141 VV.

AG Köln, Urt. v. 2.9.2020 – 117 C 233/20

I.Sachverhalt

Der Kläger und seine Rechtsschutzversicherung streiten darum, ob die Rechtsschutzversicherung den Kläger von der von seinem Verteidiger geltend gemachten zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4141 VV frei stellen muss. Gestritten worden ist darum, ob der Verteidiger an der Einstellung des Verfahrens „mitgewirkt“ hat. Er hatte dem Mandanten den Rat gegeben zu schweigen, aber nur intern. Er hatte sich nur als Verteidiger bestellt, Akteneinsicht und die Einstellung des Verfahrens beantragt. Das hat dem AG für den Anfall der Nr. 4141 VV nicht genügt.

II.Interner Rat zum Schweigen reicht nicht

Nach Nr. 4141 VV entsteht die Gebühr insbesondere dann, wenn ein Strafverfahren nicht nur vorläufig eingestellt wird. Die Gebühr entsteht nach Abs. 2 hingegen nicht, wenn eine auf die Förderung des Verfahrens gerichtete Tätigkeit nicht ersichtlich ist. Welche Tätigkeit der Rechtsanwalt erbringe, sei – so das AG Köln – unerheblich. Es genüge jede zur Förderung der Einstellung geeignete Tätigkeit. Insbesondere reiche es aus, wenn eine Tätigkeit des Rechtsanwalts aus einem anderen Verfahrensabschnitt fortwirke und dann später zur Einstellung führe. Die anwaltliche Mitwirkung werde nach Nr. 4141 Abs. 2 S. 1 VV gesetzlich vermutet. Hingegen stelle es keine Mitwirkung des Rechtsanwalts dar, wenn sich die Tätigkeit des Anwalts auf die (bloße) Verteidigerbestellung und Akteneinsicht beschränke oder ein unbegründeter Einstellungsantrag gestellt werde bzw. lediglich die Mandatierung angezeigt werde, Akteneinsicht gefordert werde und eine mögliche Einlassung zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt werde (dazu Gerold/Schmidt/Burhoff, VV 4141 Rn 10 m.w.N.). Dies reiche nicht aus, um von einer Mitwirkung zu sprechen (Gerold/Schmidt/Burhoff, a.a.O.). Denn erforderlich sei, dass der Verteidiger die Einstellung des Verfahrens zumindest gefördert habe und die entsprechende Entscheidung nicht auch ohne sein Zutun erfolgt wäre (vgl. BGH RVGreport 2011, 182 = VRR 2011, 118 = StRR 2011, 201 = AGS 2011, 128).

Auf der Grundlage verneint das AG eine Mitwirkung i.S.d. Nr. 4141 VV. Die Beklagte habe unbestritten dargelegt, dass sich die anwaltliche Tätigkeit nach außen in der Bestellung mit Schreiben vom 24.6.2019 als Verteidiger nebst Akteneinsichtsgesuch und Beantragen der Einstellung erschöpfte. Unbestritten sei ferner geblieben, nach erfolgter Akteneinsicht sei dem Kläger geraten worden, zu schweigen. Diesbezüglich sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies nach außen kommuniziert wurde. Allein die Anzeige der Mandatierung und das Akteneinsichtsgesuch seien nicht als ausreichende Mitwirkungshandlungen anzusehen. Ebenso wenig gelte dies für den unbegründeten Einstellungsantrag. Aber auch der interne Rat zu Schweigen genüge nicht für die Annahme, dass eine Mitwirkung i.S.v. Nr. 4141 VV vorliegt. Denn für die Staatsanwaltschaft sei nicht ersichtlich, wie sich der Kläger im Ermittlungsverfahren verhalten werde; insbesondere, ob etwa eine Einlassung erfolgen werde. Im Falle eines sog. gezielten Schweigens wisse die Behörde hingegen infolge der Mitteilung, dass der Beschuldigte von seinem Schweigerecht Gebrauch macht und müsse sich nun darüber klar werden, ob eine Verurteilung auf die übrigen Beweismittel gestützt werden könne oder aber es Sinn mache, das Verfahren einzustellen. Ist letzteres der Fall, sei evident, dass die Mitteilung über die Ingebrauchnahme des Schweigerechts die Einstellung „gefördert“ hat. Hier sei indes gerade keine Mitteilung von der Ingebrauchnahme des Schweigerechts erfolgt, sodass seitens der Staatsanwaltschaft jederzeit mit einer Einlassung gerechnet werden konnte. Damit sei die Entscheidung der Einstellung unabhängig von der Tätigkeit des Verteidigers, sodass eine Mitwirkung i.S.d. Nr. 4141 VV nicht angenommen werden kann (vgl. zum internen Rat zu Schweigen auch Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, VV 4141. Rn 9).

III.Bedeutung für die Praxis

Es ist zutreffend, dass die AG-Rspr. bisher unter Hinweis auf den BGH (a.a.O.) ebenso entschieden hat wie das AG Köln. Ob das allerdings zutreffend ist und der BGH (a.a.O.) an der Stelle richtig liegt, kann man bezweifeln. Denn letztlich geht es um die Frage der Ursächlichkeit (Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., 2018, Nr. 4141 VV Rn 21). Aber: Als Verteidiger muss man diese „Falle“ kennen und sie vermeiden. Das ist m.E. auch keine große Kunst. Denn man teilt der Ermittlungsbehörde eben kurz mit, dass der Mandant schweigen wird. Dann liegt der Ball im anderen Spielfeld und es sollte keine Probleme mit der Erstattung der Nr. 4141 VV geben. Es empfiehlt sich allerdings, Zusätze wie „derzeit“ o.Ä. zu unterlassen. Das könnte als Punkt gewertet werden, dass die Verweigerung einer Einlassung bzw. das Schweigen ggf. doch nicht endgültig war.

https://www.juris.de/perma?d=jzs-AGS202101r0004

Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

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