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Zur Zulässigkeit des vereinfachten Verfahrens über den Unterhalt minderjähriger Kinder bei zwischen Eltern geteilter Kinderbetreuung

Es fehlt an den Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gemäß den §§ 249 ff. FamFG, wenn sich die Eltern darüber uneinig sind, ob sich aus ihrer Verteilung der Betreuungszeiten für die gemeinsamen Kinder ein paritätisches Wechselmodell ergebe oder nicht.

OLG Dresden,Beschl. v.30.8.2019–20 WF 628/19

I. Der Fall

Die Beteiligten sind die getrennt lebenden, aber noch nicht rechtskräftig geschiedenen Eltern zweier gemeinsamer minderjähriger Kinder. Die Kindsmutter hat – nach entsprechender Rubrumsumstellung – im eigenen Namen Unterhaltsansprüche für beide Kinder i.H.v. 110 % des jeweiligen Mindestunterhalts rückwirkend ab 1.8.2018 gegen den Vater im vereinfachten Festsetzungsverfahren geltend gemacht. Das Familiengericht hat diese Festsetzung mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt, weil der Antragsgegner die Kinder insgesamt zu einem Drittel (alle zwei Wochen fünf von 14 Tagen) betreue; damit fehle es an der für das vereinfachte Verfahren notwendigen Voraussetzung, dass die Kinder nicht mit dem auf Unterhalt in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt lebten. Dagegen hat die Antragstellerin in zulässiger Weise Beschwerde erhoben und zu deren Begründung darauf verwiesen, dass der vom Antragsgegner wahrgenommene Betreuungsanteil dessen Barunterhaltspflicht schon nach seinem eigenen Vortrag unberührt lasse. Der Antragsgegner hat dem entgegengehalten, er sei immer bestrebt gewesen, die Kinder im gleichen Maße zu betreuen wie die Antragstellerin. Inzwischen habe er auch eine Veränderung seines Arbeitsvertrags erreicht, so dass dies zeitnah umgesetzt werden könne. Außerdem habe er stets Unterhalt i.H.v. 400,00 EUR gezahlt.

II. Die Entscheidung

Der Senat des OLG Dresden hält die Beschwerde für begründet. Daher sei der beanstandete Beschluss aufzuheben und die Sache an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Zur Begründung führt der Senat aus, dass die Entscheidung des Familiengerichts durch die sie tragende Erwägung nicht gerechtfertigt sei.

Richtig sei, dass das vereinfachte Festsetzungsverfahren die Erklärung des Antragstellers voraussetze, dass das Kind, für das Unterhalt verlangt werde, nicht im Haushalt des Antragsgegners lebe (§ 250 Abs. 1 Nr. 9 FamFG). Daran fehle es, wenn feststehe, dass das betroffene Kind von beiden Eltern im Wechsel zu gleichen Anteilen betreut werde; in einem solchen paritätischen Wechselmodell lebe das Kind sowohl im Haushalt des einen als auch in dem des anderen Elternteils. An den Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gemäß den §§ 249 ff. FamFG werde es auch fehlen, wenn die Eltern darüber stritten, ob sich aus ihrer Verteilung der Betreuungszeiten für die gemeinsamen Kinder ein paritätisches Wechselmodell ergebe oder nicht; denn ein solcher Streit sei im vereinfachten Verfahren nicht aufzuklären. Im vorliegenden Fall sei aber unstreitig, dass kein Wechselmodell in diesem Sinne vorliege. Denn davon könne erst die Rede sein, wenn die Eltern sich tatsächlich zu annähernd gleichen Teilen an der Betreuung beteiligen, bei einer – wie hier – praktizierten 5 : 9 -Regelung also gerade nicht. Dass der Vater dies gerne anders gehabt hätte, sei in diesem Zusammenhang unerheblich; jedenfalls ergebe sich auch aus seiner Beschwerdeerwiderung nicht, dass seine Bestrebungen nach einer Ausweitung seines Betreuungsanteils über entsprechende Absichten hinaus gelangt und umgesetzt worden wären.

Die unterhaltsrechtliche Folge dieses Umstands sei, dass für den Unterhalt der betroffenen Kinder eben nicht die Unterhaltsberechnung im paritätischen Wechselmodell (aus dem zusammengerechneten Einkommen beider Eltern) maßgeblich sei, sondern dass es bei der – alleinigen – Barunterhaltspflicht des Vaters bleibe.

Erhöhte Kosten, die mit dem erweiterten Umgang des Antragsgegners einhergingen, ließen sich dann allenfalls als seine Leistungsfähigkeit mindernder Aufwand einwenden. Aus dem erweiterten Umgang folge aber nicht, dass die Kinder im unterhaltsrechtlichen Sinn „zumindest auch bei dem barunterhaltspflichtigen Elternteil leben“, wie das Familiengericht angenommen habe. Dann gebe es aber auch keinen Grund dafür, die vereinfachte Unterhaltsfestsetzung gemäß den §§ 249 ff. FamFG von vornherein als unzulässig anzusehen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollten die Beteiligten zwischenzeitlich ein paritätisches Wechselmodell mit ihren gemeinsamen Kindern leben (wozu es bislang an jeglichen Erklärungen und Feststellungen fehlt), werde der Festsetzungsantrag im Ergebnis nur zurückgenommen werden können; denn dann fehle der Antragstellerin – auch für die Geltendmachung etwaiger Unterhaltsrückstände aus dem zurückliegenden Zeitraum – schon die Vertretungsbefugnis für die Kinder, weil das dafür in § 1629 Abs. 3 BGB vorausgesetzte Obhutsverhältnis nicht mehr gegeben wäre. Falls sich an den aus der Akte ersichtlichen Betreuungsverhältnissen umgekehrt tatsächlich nichts geändert habe, müsste aufgeklärt werden, inwieweit der Antragsgegner seit dem 1.8.2018 entstandene Unterhaltsansprüche erfüllt habe; in seiner Beschwerdeerwiderung berufe er sich jedenfalls darauf, dass er stets – also wohl über die Angaben in den Festsetzungsanträgen hinaus und auch für die Zeit nach Antragstellung – Unterhalt i.H.v. 400,00 EUR gezahlt habe. Die Aufhebung und Zurückverweisung gebe dem Familiengericht Gelegenheit, entsprechende Feststellungen zu treffen und auf deren Grundlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut (unter Einbeziehung der Kosten des Beschwerdeverfahrens) zu entscheiden.

III. Der Praxistipp

Mit dem Beschluss des OLG Dresden vom 30.8.2019 begegnet uns – wieder einmal – eine unterhaltsrechtliche Entscheidung zum Wechselmodell.

Tatsächlich bestätigt das OLG Dresden in dieser Entscheidung, die bereits bekannte oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein Wechselmodell erst vorliege, wenn und soweit sich die Eltern tatsächlich annähernd zu gleichen Teilen an der Betreuung der minderjährigen Kinder beteiligen.

Erwähnenswert wird die Entscheidung des OLG Dresden vor dem Hintergrund der verfahrensrechtlichen Auswirkung auf die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder im vereinfachten Verfahren nach §§ 249 ff. FamFG. Nicht überraschend stellt das OLG Dresden in diesem Zusammenhang fest, dass es an den Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gemäß §§ 249 ff. FamFG fehlen werde, wenn die Eltern darüber stritten, ob sich aus ihrer Verteilung der Betreuungszeiten für die gemeinsamen minderjährigen Kinder ein paritätisches Wechselmodell ergebe oder nicht.

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