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LAG München: Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt in Abgrenzung zu einem Werkvertrag vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.

2. Verfügt der Verleiher nicht über die betrieblichen und personellen Voraussetzungen, um die Tätigkeiten der von ihm zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten eingesetzten Arbeitnehmer gem. der Beauftragung beim Entleiher zu organisieren und den Arbeitnehmern Weisungen zu erteilen, spricht dies gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.

3. Zum Nachweis einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung muss der Leiharbeitnehmer nicht darlegen, welche einzelnen Weisungen er wann in Bezug auf welche Arbeiten von welcher Person bei dem Entleiher erhalten hat. Vielmehr obliegt es dem Entleiher den Vortrag des Leiharbeitnehmers, er habe ausschließlich von Mitarbeitern des Entleihers Arbeitsanweisungen erhalten, substantiiert zu bestreiten.

4. Das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, unterliegt nicht der Verwirkung, solange der verdeckt überlassene Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers tätig ist.

[Redaktionelle Leitsätze]

LAG München,Urt.v.29.4.2020–11 Sa 106/20

I. Der Fall

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 15.4.1985 ein Arbeitsverhältnis und somit ein Anwartschaftsverhältnis auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung besteht. Zudem macht die Klägerin Jubiläumsleistungen im Zusammenhang mit einer dann bestehenden 25-jährigen Betriebszugehörigkeit geltend.

Die Beklagte betreibt ein Kernkraftwerk. Die Klägerin ist gelernte Rechtsanwalts- und Notargehilfin. Sie war vom 15.4.1985 bis zum 31.3.1987 bei der Firma Y, deren Geschäftszweck „Reinigung, Bewachung, Gebäudereinigung und Schildervertrieb“ ist und in dem genannten Zeitraum über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte, als Hilfskraft für Mikroverfilmung beschäftigt. Am 26.4./8.5.1985 erteilte die Beklagte der Firma Y einen Auftrag, der u. a. die Mikroverfilmung von 20.000 Elektroplänen beginnend mit dem 15.4.1985 vorsah. Ab dem 1.4.1987 war die Klägerin aufgrund eines neuen Arbeitsvertrages bei der Firma U beschäftigt. Im Jahr 2002 wurde die Firma U auf die Firma T verschmolzen. 2003 erfolgte eine erneute Verschmelzung und Abspaltung, die letztlich zu der derzeitigen Vertragsarbeitgeberin der Klägerin, der Firma S, führte. Die Klägerin war aber seit dem 15.4.1985 ausschließlich im Betrieb der Beklagten in derselben Abteilung beschäftigt. Bei der Beklagten gilt für die vor dem 31.3.1986 eingetretenen Arbeitnehmer eine Richtlinie für die Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung. Zudem findet ein Manteltarifvertrag Anwendung, der die Zahlung eines Jubiläumsgeldes für eine 25-jährige ununterbrochene Betriebszugehörigkeit vorsieht. Darüber hinaus gibt es bei der Beklagten eine Betriebsvereinbarung zu weiteren Jubiläumsleistungen.

Ihre Klagebegehren stützt die Klägerin darauf, dass sie bei der Beklagten von Beginn an im Wege der Arbeitnehmerüberlassung und nicht im Rahmen von Werkverträgen eingesetzt worden sei. Sie habe ausschließlich Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten erhalten und sei in den Betrieb der Beklagten wie eine eigene Arbeitnehmerin eingegliedert gewesen. Hierzu schilderte sie anhand von Beispielen, dass sie von Mitarbeitern der Beklagten eingearbeitet worden sei. Des Weiteren habe sie ihre Urlaubsanträge bei einem Mitarbeiter der Beklagten einreichen müssen. Sie habe regelmäßig an Halbjahresbesprechungen der Beklagten teilnehmen müssen. Darüber hinaus habe sie in der Kantine zu den gleichen Preisen wie die Mitarbeiter der Beklagten essen können. Der Kontakt zum jeweiligen Verleiher habe nur im Erhalt der monatlichen Abrechnungen nebst Gehaltsscheck bestanden.

Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin bestritten. Im Übrigen macht sie die Verwirkung der Klageforderungen geltend. Im Hinblick auf das Jubiläumsgeld und der weiteren Jubiläumsleistungen hat sie sich auf Verjährung berufen.

Das Arbeitsgericht Augsburg hat die Klage mit Urteil vom 12.6.2018 – Ca 830/17 – mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe ihre Tätigkeit aufgrund eines Werkvertrages ausgeübt und sei nicht weisungsgebunden gewesen, so dass kein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe.

II. Die Entscheidung

Die hiergegen eingelegte Berufung hatte teilweise Erfolg. Die Klage war in 2. Instanz nach der Vernehmung mehrerer Zeugen hinsichtlich der Feststellungsanträge erfolgreich. Dagegen wurden die Leistungsanträge aufgrund der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung abgewiesen.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 15.4.1985 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin sei der Beklagten von der Firma Y unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt des Beginns der Überlassung am 15.4.1985 geltenden Gesetzeslage zur Arbeitsleistung überlassen worden. Da die Firma Y nicht im Besitz einer Überlassungserlaubnis war, sei das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung gem. Art. 1 § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG a. F. zustande gekommen. Dieselbe Rechtsfolge ergebe sich aus einer unerlaubten Arbeitsvermittlung im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG a. F., da die nach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. zulässige Überlassungsdauer von zunächst drei Monaten und später sechs Monaten überschritten worden sei.

Bei der rechtlichen Würdigung legt das LAG das vom BAG entwickelte dreistufige Prüfungsschema zur Abgrenzung einer (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung von einer werkvertraglichen Tätigkeit zugrunde. Zwar bejaht das LAG hiernach auf der ersten Stufe die Einordnung des zwischen der Beklagten und der Firma Y abgeschlossenen Vertrags als Werkvertrag, jedoch kommt das LAG auf der zweiten Stufe zu dem Ergebnis, dass die Vertragspraxis nicht mit dem vereinbarten Werkvertrag übereinstimmte, sodass es auf eine wertende Gesamtbetrachtung auf der dritten Stufe letztlich nicht mehr ankam.

Seine Feststellung, dass der zwischen der Beklagten und der Firma Y abgeschlossene Vertrag nicht als Werkvertrag „gelebt“ wurde, begründet das LAG im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BAG. Nach den Feststellungen des LAG übte die Beklagte das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus. Zudem war die Klägerin in den Betrieb der Beklagten eingegliedert. Hierzu verweist das LAG insbesondere auf die von der Beklagten vorgenommenen Einarbeitung und die Urlaubskoordination durch die Beklagte. Dabei sei es nach Auffassung des LAG nicht Aufgabe der Klägerin, näher darzulegen, welche einzelnen Weisungen sie wann in Bezug auf welche Arbeiten von welcher Person bei der Beklagten erhalten habe. Vielmehr genüge ihr Vortrag, Weisungen seien ihr von den Gruppen- oder Abteilungsleitern der Beklagten erteilt worden. Eine weitere Konkretisierung erübrige sich, weil alle arbeitsrechtlichen Weisungen in dieser Form erfolgt seien. Dementsprechend hätte die Beklagte darlegen müssen, welcher Mitarbeiter der Firma Y der Klägerin welche Arbeitsanweisungen erteilt habe. Die Firma Y habe nach ihrem Geschäftszweck aber nicht über die betrieblichen und personellen Voraussetzungen verfügt, um die Tätigkeiten der Klägerin zu organisieren und ihr Weisungen zu erteilen.

Des Weiteren führt das LAG aus, dass die Klägerin ihr Recht, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, nicht verwirkt habe. Bereits das Zeitmoment sei nicht erfüllt, weil die Klägerin noch im Betrieb der Beklagten tätig sei. Die Beklagte habe jederzeit damit rechnen müssen, von der Klägerin als Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werden. Demgegenüber seien die Ansprüche auf ein Jubiläumsgeld und weitere Jubiläumsleistungen verjährt. Die Klägerin sei bereits im Jahr 2010 25 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen. Die regelmäßige Verjährung sei daher am 31.12.2013 und damit deutlich vor der Zustellung der Klage am 8.1.2018 abgelaufen.

Gegen die Entscheidung hat die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die beim 9. Senat des BAG anhängig ist – 9 AZN 509/20.

III. Der Praxistipp

Zum einen macht die Entscheidung deutlich, dass ein Fremdpersonaleinsatz sehr sorgfältig geplant und durchgeführt werden muss. Es ist nicht ausreichend, einen rechtlich einwandfreien Werkvertrag abzuschließen. Vielmehr muss ständig überprüft werden, ob der geschlossene Vertrag auch in der täglichen Praxis als Werkvertrag „gelebt“ wird.

Zum anderen belegt die Entscheidung die Schwierigkeiten bei der rechtlichen Aufarbeitung eines sehr lang zurückliegenden Sachverhalts. Dabei legt das LAG im Vergleich zu der bisherigen Rechtsprechung des BAG einen für die Klägerin günstigeren Maßstab bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast an. Das BAG stellt hohe Anforderungen an die Darlegungslast bei der Geltendmachung einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Es ist substantiiert darzulegen, durch wen die Arbeitseinteilung erfolgte, wer die Arbeitsanweisungen erteilte und inwiefern es eine Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern des Entleihers gab. Bislang reichte die Darlegung punktueller Vorkommnisse hierzu nicht aus. Im entschiedenen Fall hielt das LAG hiervon abweichend den Vortrag der Klägerin zu punktuellen Ereignissen für ausreichend. Der Beklagten ist es dann nicht gelungen, den Vortrag der Klägerin zu widerlegen. Vor diesem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob es bei einer Einzelfallentscheidung bleibt oder ob die Grundsätze bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Geltendmachung von Rechten bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung von der Rechtsprechung neu justiert werden.

Dr. Tilman Isenhardt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln

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