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Absicherung der Sozialauswahl durch Auswahlrichtlinien und Namenslisten gem. § 1 Abs. 4 u. 5 KSchG

I. Grundsätze der Sozialauswahl

Die betriebsbedingte Kündigung setzt das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses voraus. Das dringende betriebliche Erfordernis ist nur dann gegeben, wenn ein entsprechender Personalüberhang auf Dauer besteht. Besteht ein Personalüberhang, steht noch nicht fest, wem der Arbeitgeber zu kündigen hat. Die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer erfolgt gem. § 1 Abs. 3 KSchG im Wege der Sozialauswahl.

In die Sozialauswahl sind die vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen. Vergleichbar sind nach üblicher Definition diejenigen Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Absprachen sowie Kenntnisse und Fertigkeiten um die verbleibenden Stellen konkurrieren, die also im Wege des Direktionsrechtes auf den verbleibenden Stellen eingesetzt werden können. Da ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer dauerhaft nur Arbeiten auf gleicher Hierarchieebene zuweisen kann, ist die Sozialauswahl auf die jeweilige Hierarchieebene im Betrieb beschränkt. Die Sozialauswahl ist zudem betriebsbezogen, auch wenn die arbeitsvertraglichen Versetzungsvorbehalte eine Versetzung in einen anderen Betrieb erlauben (BAG, Urt. v. 2.6.2005 – 2 AZR 158/04). Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz sind grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Soweit der besondere Kündigungsschutz dergestalt ausgestaltet ist, dass die Kündigung die vorherige Zustimmung einer Behörde verlangt, können die Arbeitnehmer erst nach erteilter Zustimmung der Behörde in die Sozialauswahl einbezogen werden (vgl. dazu Ascheid/Preis/Schmidt , § 1 KSchG, Rn 621).

Ist der Kreis der vergleichbaren Personen ermittelt, hat gem. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG eine Sozialauswahl anhand der Sozialdaten Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und etwaige Schwerbehinderung zu erfolgen. Das Kündigungsschutzgesetz regelt nicht, wie die vorgenannten Sozialdaten zu gewichten sind. Es regelt insbesondere nicht, welchen Wert das Alter im Verhältnis zur Betriebszugehörigkeit oder aber die Unterhaltspflichten im Verhältnis zu Alter und Betriebszugehörigkeit haben. § 1 Abs. 3 KSchG gewährt dem Arbeitgeber einen gewissen Wertungsspielraum. Der Arbeitgeber hat nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG die sozialen Gesichtspunkte nur ausreichend zu berücksichtigen. Die Arbeitsgerichte sind nicht berechtigt, ihre individuelle Wertung anstelle der Wertung des Arbeitgebers zu setzen. Die Arbeitsgerichte sind lediglich gehalten, zu prüfen, ob und inwieweit die Entscheidung des Arbeitgebers vertretbar ist.

In der Praxis haben sich zur Gewichtung der Sozialdaten Punktetabellen herausgebildet. Das BAG hat beispielsweise in seiner Entscheidung vom 6.11.2008 – 2 AZR 523/07 eine Punktetabelle, aufgrund derer 1 Punkt pro Lebensjahr ab dem 18. Jahr, 1,5 Punkte pro Beschäftigungsjahr, 5 Punkte für Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten und Lebenspartnern und 7 Punkte für Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind sowie 11 Punkte für eine Schwerbehinderung und 9 Punkte für eine Gleichstellung vergeben werden, akzeptiert. Ebenfalls für rechtmäßig hielt das BAG in einer Entscheidung vom 12.3.2009 – 2 AZR 418/07 eine Punkteverteilung des Inhalts, dass pro Jahr des Lebensalters 1 Punkt, maximal 59 Punkte, pro Jahr der Betriebszugehörigkeit 2 Punkte, pro unterhaltspflichtiges Kind 10 Punkte, pro unterhaltspflichtige andere Person 5 Punkte und für die Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung (GdB )ab 50 10 Punkte vergeben wurden. Zu weiteren Punkteschemata, die von der Rechtsprechung anerkannt wurden, vgl. Ascheid/Preis/Schmidt , § 1 KSchG, Rn 662 ff.

Nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind gem. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Die Rechtsprechung stellt an die Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der Sozialauswahl außergewöhnlich strenge Anforderungen. Soweit es um Kenntnisse, Leistungen und Fähigkeiten geht, genügt der bloße Routinevorsprung nicht; auch die Altersgruppenbildung ist verhältnismäßig schwer und mit erheblichen Risiken durchzuführen (vgl. zum Ganzen Ascheid/Preis/Schmidt , § 1 KSchG, Rn 675 ff.).

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Sozialauswahl auch bei Anwendung großer Akribie stets mit Risiken verbunden ist. Probleme bereitet insbesondere die Feststellung, ob Arbeitnehmer miteinander vergleichbar sind oder nicht. Dies hängt ganz maßgeblich vom Umfang des Direktionsrechtes und damit von der Auslegung der Arbeitsverträge ab. Auch ist häufig schwer zu ermitteln, ob Arbeitnehmer in der für sie maßgeblichen Kündigungsfrist in der Lage sind, sich Kenntnisse und Fähigkeiten anzueignen, die für die vergleichbare Stelle erforderlich sind. Die Gewichtung der Sozialdaten selbst ist zwar noch nicht abschließend geklärt, aber durch die von der Rechtsprechung anerkannten Punktetabellen mit weniger Risiken behaftet. Mit erheblichen Risiken behaftet wiederum ist die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl. Die Stellung rechtssicherer Prognosen vor Ausspruch der Kündigung fällt schwer. Aus diesem Grunde verwundert es nicht, dass die Absicherung der Sozialauswahl über Auswahlrichtlinien i.S.d. § 1 Abs. 4 KSchG und über die sogenannte Namensliste i.S.d. § 1 Abs. 5 KSchG in der Praxis von erheblicher Bedeutung sind, auch wenn sowohl die Vereinbarung von Auswahlrichtlinien als auch eine Namensliste regelmäßig zu einer Erhöhung der Sozialplandotierung führen.

II. Absicherung durch Auswahlrichtlinien im Sinne des § 1 Abs. 4 KSchG

Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

1. Voraussetzungen der Privilegierung des Prüfungsmaßstabes

Die Privilegierung des Prüfungsmaßstabes kommt nur in Betracht, sofern eine Auswahlrichtlinie in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen enthalten ist. Nicht ausreichend ist die bloße Regelungsabrede zwischen den Betriebsparteien oder eine formlose andere Absprache. Die Regelung einer Auswahlrichtlinie in einem Interessenausgleich genügt für die Anwendung des § 1 Abs. 4 KSchG. Der Interessenausgleich wird in § 1 Abs. 4 KSchG zwar nicht ausdrücklich genannt. Er stellt auch keine Betriebsvereinbarung dar. Bei der Nichtbenennung des Interessenausgleichs handelt es sich jedoch um ein offenkundiges Redaktionsversehen. Mit der gesetzlichen Zielsetzung unvereinbar ist es, § 1 Abs. 4 KSchG nicht auf den Interessenausgleich anzuwenden. Der Interessenausgleich beinhaltet nämlich typischerweise Regelungen zu Entlassungen. Er kann sogar eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG beinhalten. Aus diesem Grunde entfaltet eine Auswahlrichtlinie, die in einem Interessenausgleich enthalten ist, die Beschränkung des Prüfungsmaßstabes auf grobe Fehlerhaftigkeit. Nicht ausreichend ist ein einseitig vom Arbeitgeber verwandtes Punkteschema.

Soweit eine entsprechende Richtlinie in einem Tarifvertrag enthalten ist, handelt es sich um eine Betriebsnorm, die für alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gilt unabhängig davon, ob die Arbeitnehmer aufgrund ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft im Übrigen tarifgebunden sind oder nicht.

2. Privilegierung des Prüfungsmaßstabes

§ 1 Abs. 4 KSchG sieht vor, dass die Bewertung der sozialen Gesichtspunkte in ihrem Verhältnis zueinander nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die Privilegierung des § 1 Abs. 4 KSchG erfasst folglich nur die Bewertung der Sozialdaten, nicht aber die Vergleichsgruppenbildung und auch nicht die Leistungsträgereigenschaft (vgl. dazu nur Ascheid/Preis/Schmidt , § 1 KSchG, Rn 696). Die Rechtsprechung ist bei der Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit recht zurückhaltend. Eine grobe Fehlerhaftigkeit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Als grob fehlerhaft eingestuft wurde beispielsweise die Heranziehung eines in § 1 Abs. 3 KSchG nicht genannten Auswahlkriteriums (BAG, Urt. v. 12.8.2010 – 2 AZR 945/08), die Nichtbeachtung eines Auswahlkriteriums (BAG, Urt. v. 18.10.2006 – 2 AZR 473/05), die Herausnahme von Gewerkschaftsmitgliedern (LAG Köln, Urt. v. 10.5.2005 – 1 Sa 1510/04) bzw. die Berücksichtigung nur inländischer Unterhaltspflichten (LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.12.2003 – 10 Sa 247/03). Als für eine grobe Fehlerhaftigkeit nicht ausreichend angesehen wurde hingegen die Nichtberücksichtigung persönlicher Härten (LAG Brandenburg, Urt. v. 13.10.2005 – 9 Sa 205/05), die Anknüpfung an auf der Lohnsteuerkarte eingetragene und nicht tatsächlich bestehende Unterhaltspflichten (LAG Hamm, Urt. v. 27.9.2010 – 8 Sa 370/10), eine Altersgruppenbildung in verschieden langen Intervallen (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 25.3.2011 – 18 Sa 77/10). Zu den diesbezüglichen Einzelheiten wird im Übrigen auf die instruktive Aufstellung in der Veröffentlichung von Fuhlrott , ArbR Aktuell 2012, 108 ff. verwiesen.

3. Rechtsfolgen einer mitbestimmungswidrig verwandten Auswahlrichtlinie

Nutzt der Arbeitgeber ohne vorherige Mitbestimmung des Betriebsrates einseitig ein Punkteschema, führt dies nicht zur Sozialwidrigkeit der Kündigung. Die Kündigung ist bei Verwendung eines einseitig nicht mit dem Betriebsrat abgestimmten Punkteschemas wirksam, sofern der Arbeitgeber die Sozialdaten ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt.

Dem Betriebsrat steht im Falle eines einseitig verwandten Punkteschemas auch kein Recht zu, der Kündigung nach § 102 Abs. 3 BetrVG zu widersprechen. § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG setzt nämlich einen Verstoß gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG voraus. Verwendet ein Arbeitgeber einseitig ein Punkteschema ohne eine Betriebsvereinbarung hierüber abzuschließen, liegt gerade keine Richtlinie nach § 95 BetrVG vor, gegen die verstoßen werden kann.

Für den Betriebsrat besteht allerdings die Möglichkeit, im Falle der Missachtung der Mitbestimmung nach § 95 BetrVG einen allgemeinen Unterlassungsanspruch geltend zu machen (BAG, Beschl. v. 26.7.2005 – 1 ABR 29/04). Dieser Unterlassungsanspruch kann auch Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein ( Fitting , § 95 BetrVG, Rn 31). Er ist allerdings auf die Nichtanwendung einseitig vom Arbeitgeber aufgestellter Richtlinien, nicht dagegen auf die Unterlassung des Ausspruchs betriebsbedingter Kündigungen vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens gerichtet (Erfurter Kommentar/ Kania , § 95 BetrVG, Rn 18).

III. Namensliste i.S.d. § 1 Abs. 5 KSchG

Sind bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Voraussetzungen für die Wirkung der Namensliste ist das Vorliegen einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG. Ein freiwilliger Interessenausgleich ist nicht geeignet, die Rechtsfolgen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen.

Erforderlich ist darüber hinaus ein wirksam vereinbarter Interessenausgleich. Nach § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Interessenausgleich schriftlich niederzulegen und vom Arbeitgeber und Betriebsrat zu unterzeichnen. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, der Betriebsratsvorsitzende habe den Interessenausgleich ohne vorherigen wirksamen Beschluss des Betriebsratsgremiums unterzeichnet, so hat er dies substantiiert darzulegen. Ein bloßes Bestreiten genügt nicht (BAG, Urt. v. 21.2.2002 – 2 AZR 581/00).

Die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, müssen in dem Interessenausgleich namentlich positiv bezeichnet werden. Eine namentliche Bezeichnung bedeutet, dass die zu kündigenden Arbeitnehmer mit ihren Namen zu benennen sind. Eine abstrakte Umschreibung, wie z.B. Arbeitnehmer einer gewissen Abteilung oder Kostenstelle, genügt nicht (vgl. dazu Linck/Krause/Bayreuther/Krause , KSchG § 1 Rn 2016).

§ 1 Abs. 5 KSchG setzt für die eingeschränkte Prüfung der Sozialauswahl ferner voraus, dass die zu kündigenden Arbeitnehmer im Interessenausgleich abschließend genannt werden. Nur wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf die namentliche Nennung der zu kündigenden Arbeitnehmer endgültig einigen, ist die Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl zu rechtfertigen. Eine Teil-Namensliste ist indes nicht genügend (streitig, offengelassen allerdings zuletzt in BAG, Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR 516/11).

Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Gegenstand der Privilegierung des Prüfungsmaßstabes ist die gesamte Sozialauswahl, d.h. die Vergleichsgruppenbildung, die Bewertung der Sozialdaten und auch die Herausnahme von Leistungsträgern bzw. die Bildung von Altersgruppen. Die Privilegierung nach § 1 Abs. 5 KSchG reicht wesentlich weiter als die des § 1 Abs. 4 KSchG, der sich nur auf die Bewertung der Sozialdaten zueinander bezieht. Bei der Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit ist die Rechtsprechung zurückhaltend. Eine grobe Fehlerhaftigkeit angenommen wurde allerdings in den Fällen, in denen der Arbeitgeber von der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl abweicht, etwa wenn er die Sozialauswahl auf Arbeitnehmer einzelner Abteilungen beschränkt (BAG, Urt. v. 19.12.2003 – 6 AZR 790/12).

Große Einschätzungsspielräume sollen den Betriebsparteien hinsichtlich der Frage, ob die vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffenen Arbeitnehmer auf den Arbeitsplatz tatsächlich oder rechtlich einsetzbar sind, zukommen. Die Betriebsparteien können unter Berücksichtigung der konkreten Umstände grundsätzlich gemeinsam entscheiden, ob Arbeitnehmer aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation sowie ihrer gleichwertigen Tätigkeiten im Betrieb in der Lage sind, eine andersartige aber gleichwertige Tätigkeit zu verrichten (BAG, Urt. v. 19.12.2013, a.a.O.).

Als grob fehlerhaft erweist sich die Sozialauswahl nur dann, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit evident verkannt wurde (BAG, 27.9.2012 – 2 AZR 516/11). Eine Beschränkung der Vergleichbarkeit auf Arbeitnehmer, die ohne jegliche Einarbeitungszeit sofort austauschbar sind, dürfte einer arbeitsgerichtlichen Inhaltskontrolle nicht standhalten ( Ascheid/Preis/Schmidt , § 1 KSchG, Rn 720). Ein grober Fehler wurde ferner dann bejaht, wenn sich die Namensliste auf unkündbare Arbeitnehmer erstreckt, die mit ordentlich Kündbaren nicht vergleichbar sind. Als nicht zu beanstanden wertete die Rechtsprechung die Sozialauswahl, in der ein zwei Sozialpunkte mehr aufweisender Arbeitnehmer gekündigt wurde, der zwei Sozialpunkte weniger aufweisende Arbeitnehmer indes nicht. Derart geringfügige Unterschiede sollen keine grobe Fehlerhaftigkeit des Auswahlergebnisses begründen (BAG, Urt. v. 24.10.2013 – 6 AZR 854/11).

Auch wenn die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 5 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann, lässt dies den Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. Halbs. KSchG unberührt. Diese Auskunftspflicht des Arbeitgebers führt dazu, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. Halbs. KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen hat, die ihn zu der getroffenen Sozialauswahl veranlasst haben. Der bloße Verweis auf die Namensliste genügt nicht. Der Arbeitgeber hat folglich auch bei einer Namensliste im Kündigungsschutzprozess zumindest die Vergleichsgruppenbildung und die Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte bzw. die wesentlichen Angaben zu den konkreten Erwägungen, die zu der konkreten Auswahl geführt haben, im Einzelnen darzulegen.

Der Abschluss eines Interessenausgleiches mit Namensliste ersetzt im Übrigen nicht die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG ( Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel , § 1 KSchG, Rn 734). Für den Arbeitgeber besteht allerdings die Möglichkeit, das Anhörungsverfahren nach allgemeinen Grundsätzen im Zusammenhang mit dem Interessenausgleich durchzuführen. Es würde eine unvereinbare Förmelei darstellen, wenn der Arbeitgeber die Tatsachen bezüglich der Kündigungsgründe und der Sozialauswahl, die dem Betriebsrat bereits bekannt sind, in einer Anhörung nach § 102 BetrVG neu vortragen müsste. Der Arbeitgeber kann deshalb auch auf die Verhandlungen Bezug nehmen. Entsprechende Vorkenntnisse aus Interessenausgleichsverhandlungen muss der Arbeitgeber allerdings in einem Prozess zur Anhörung nach § 102 BetrVG konkret darlegen und gegebenenfalls auch beweisen (BAG, Urt. v. 21.2.2002 – 2 AZR 581/00). Einem Arbeitgeber ist im Ergebnis anzuraten, die mit dem Betriebsrat erörterte und in der Namensliste letztlich vereinbarte Sozialauswahl sorgsam zu dokumentieren und sie zumindest in seinen Grundzügen in der Anhörung nach § 102 BetrVG schriftlich oder aber zumindest in Textform dem Betriebsrat noch einmal zukommen zu lassen.

IV. Fazit

Die Sozialauswahl ist im Hinblick auf die Vergleichsgruppenbildung, die Herausnahme von Leistungsträgern und auf die Altersgruppenbildung schwierig und mit erheblichen Risiken verbunden. Die Anwendung der § 1 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG ermöglicht es den Betriebsparteien jedoch, erhebliche Rechtssicherheit herzustellen. Diese erhebliche Rechtssicherheit geht zwar regelmäßig mit einer Erhöhung des Sozialplanvolumens einher, führt aber auch nach Ausspruch von Kündigungen im Betrieb zu einer erhöhten Rechtssicherheit, da die verbleibenden Arbeitnehmer nicht fürchten müssen, von Arbeitnehmern, denen gekündigt wurde und die die Sozialauswahl in der Kündigungsschutzklage angreifen, verdrängt zu werden.

Dr.Marcus Michels, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln

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