Autor*in: RA
Jan. 17, 2022

Verfahrensrüge wegen unterlassener polizeilicher Belehrung und Durchsuchung


Verfahrensrüge wegen unterlassener polizeilicher Belehrung und  Durchsuchung

1. Ein Verwertungsverbot wegen unterlassener Belehrung über die Beschuldigtenrechte durch die Polizei nach §§ 163a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2–6 StPO kommt nur dann in Betracht, wenn die Vernehmung einer Person als Beschuldigte erfolgt. Hiervon abzugrenzen ist die informatorische Befragung einer zum Kreis der potenziellen Tatverdächtigen gehörenden Person, bei der noch keine Belehrungspflicht besteht.

2. Für die Verfahrensrüge, mit der die Verwertung einer polizeilichen Aussage, die unter Verstoß gegen die Pflicht zur Belehrung als Beschuldigter zustande gekommen sei, beanstandet wird, ist insbesondere bei einem mehrfach vorbestraften Täter der Vortrag erforderlich, dass er seine Rechte als Beschuldigter nicht gekannt hat.

3. Kennzeichnend für eine Durchsuchung i.S.d. § 102 StPO ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will. Hiervon kann nicht die Rede sein, wenn Polizeibeamte den Wohnungsinhaber an der Wohnungstür auf Marihuanageruch, der aus der Wohnung dringt, ansprechen, dieser sofort ein Geständnis ablegt und die im Besitz befindlichen Betäubungsmittel herausgibt.

(Leitsätze des Gerichts)

BayObLG, Beschl. v. 13.9.2021 – 202 StRR 105/21

I. Sachverhalt

Das AG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das LG verworfen. Hiergegen richtet sich die u.a. auf die Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie hatte keinen Erfolg.

Das LG hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte bewahrte am 8.3.2019 in seiner Wohnung 7,49 g Marihuana sowie 0,42 g Cannabis-Tabakgemisch und 0,34 g Amphetamin auf. Nachdem Polizeibeamte, denen mitgeteilt worden war, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen sei, gegen 9:10 Uhr den Angeklagten an der Wohnungstür hierauf angesprochen hatten, habe dieser sofort gestanden, dass er soeben einen Joint geraucht habe. Auf Aufforderung durch die Beamten habe er die in der Wohnung befindlichen Betäubungsmittel an diese herausgegeben.

II. Entscheidung

Die erhobenen Verfahrensrügen, mit denen der Angeklagte Verwertungsverbote hinsichtlich der sichergestellten Betäubungsmittel und seines Geständnisses vor der Polizei geltend gemacht hat, hatten beim BayObLG keinen Erfolg. Die erhobenen Verfahrensrügen seien bereits unzulässig, weil sie den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO nicht gerecht werden.

In Bezug auf das vor der Polizei abgelegte Geständnis, das der Angeklagte wegen Verstoßes gegen die Belehrungspflicht für unverwertbar gehalten hat, fehlte es dem BayObLG in mehrfacher Hinsicht an erforderlichem Sachvortrag, der die Überprüfung ermöglichen würde, ob gegen die Belehrungspflicht nach § 163a Abs. 4 S. 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO verstoßen wurde. Die Revision lege schon nicht dar, dass gegen den Angeklagten im Zeitpunkt des Erscheinens der Polizeibeamten an seiner Wohnungstür überhaupt ein Anfangsverdacht bestanden habe. Die Pflicht zur Belehrung einer Person als Beschuldigter nach § 163a Abs. 4 S. 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO werde erst dann ausgelöst, wenn sich der Verdacht gegen sie so verdichtet hat, dass sie ernstlich als Täter einer Straftat in Betracht kommt (vgl. u.a. BGH wistra 2018, 91). Aus den in der Begründungsschrift wiedergegebenen Passagen des Berufungsurteils lasse sich dies gerade nicht ableiten. Hiernach sei laut Aussage des als Zeuge vernommenen Polizeibeamten der Polizeidienststelle mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen gewesen sei und der Polizeibeamte dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahrgenommen habe. Hieraus resultiere – so das BayObLG – indes noch keineswegs ein konkreter Anfangsverdacht gerade in Bezug auf den Angeklagten hinsichtlich eines Betäubungsmitteldelikts. Denn die Inhaberschaft einer Wohnung sei ebenso wenig strafrechtlich relevant (vgl. BGH NStZ-RR 2017, 219 = StraFo 2017, 257 = StV 2018, 503) wie der bloße etwaige Konsum von Betäubungsmitteln (vgl. nur OLG Bamberg StV 2014, 621 m.w.N.). Dass die Polizeibeamten gerade den Angeklagten als Täter eines Betäubungsmitteldelikts konkret in Verdacht hatten, ergebe sich auch sonst aus der Rechtfertigungsschrift nicht.

Zudem unterbleibe jeglicher Vortrag dazu, ob überhaupt eine die Belehrungspflicht erst auslösende „Vernehmung“ vorlag, als das Geständnis vor der Polizei abgelegt wurde. Hiervon könne nur dann gesprochen werden, wenn der Angeklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits den Beschuldigtenstatus eingenommen hatte, was sich aber aus der Rechtfertigungsschrift ebenfalls nicht ergebe. Ungeachtet dessen sei die im Berufungsurteil erwähnte, durch die Revisionsbegründung nicht weiter untermauerte bloße „Ansprache“ des Angeklagten auf den Marihuanageruch noch keineswegs als Vernehmung im Sinne einer gezielten Befragung eines Tatverdächtigen zu werten. Vielmehr liegt mangels ausreichenden weiteren Vortrags der Revision nicht fern, dass es lediglich um eine informatorische Befragung einer zum Kreis der potentiellen Tatverdächtigen gehörenden Person zum Zwecke der Klärung ging, ob oder gegen wen gegebenenfalls förmlich als Beschuldigten zu ermitteln sei, durch die die Belehrungspflicht aus § 163a Abs. 4 S. 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 bis 6 StPO noch nicht ausgelöst wurde (vgl. BGHSt 64, 89 = StRR 8/2019, 10).

Darüber hinaus unterbleibe ein Vortrag dazu, ob dem Angeklagten seine Rechte aus § 163a Abs. 4 S. 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 bis 6 StPO zum damaligen Zeitpunkt nicht ohnehin bereits bekannt waren. Ausführungen hierzu seien umso mehr erforderlich gewesen, als er vielfach und massiv vorbestraft ist, sodass es naheliege, dass ihm schon aufgrund seiner Kontakte zu Ermittlungsbehörden und Gerichten seine Rechte bekannt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, durfte der Inhalt der Angaben, die er ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwertet werden (BGHSt 38, 214).

Schließlich ist die Zulässigkeit der Verfahrensrüge daran gescheitert, dass der bereits in erster Instanz verteidigte Angeklagte der Verwertung seines vor der Polizei abgelegten Geständnisses nicht rechtzeitig, d.h. bis zu dem in § 257 StPO vorgesehenen Zeitpunkt, mit einer konkreten Stoßrichtung widersprochen hat (vgl. grundlegend BGH a.a.O.), was zur Rügepräklusion führt (vgl. nur BGH NJW 2018, 2279 = StRR 8/20218, 15 m.w.N.).

Auch die Rüge, mit der geltend gemacht worden war, dass die Erkenntnisse aus der Sicherstellung der Betäubungsmittel deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterlägen, weil sie aufgrund einer gegen den Richtervorbehalt (§ 105 StPO) verstoßenden Durchsuchung erlangt worden seien, hatte keinen Erfolg. Da der auch für die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden erforderliche Verwertungswiderspruch (vgl. nur BGH NJW 2018, 2279 = StRR 8/20218, 15 m.w.N a.a.O.) in erster Instanz nicht erhoben wurde, war diese Verfahrensrüge ebenfalls präkludiert und deswegen bereits unzulässig.

Ungeachtet dessen sei es – so das BayObLG – weder nach dem Vortrag der Revision noch nach den Gründen des Berufungsurteils zu einer Durchsuchung gekommen. Kennzeichnend für eine Durchsuchung i.S.d. § 102 StPO sei das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (vgl. BVerfGE 75, 318 = NJW 1987, 2500; LR/Tsambikakis, StPO, 27. Aufl., § 102 Rn 1). Hiervon könne schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Angeklagte die Betäubungsmittel auf die „Ansprache“ durch die Polizei an der Wohnungstür sofort freiwillig herausgegeben habe, so dass es zu einer Durchsuchung deshalb gar nicht gekommen sei.

III. Bedeutung für die Praxis

1. Im Ergebnis ist der Entscheidung zutreffend. Wenn man den Beschluss liest, muss man allerdings den Kopf schütteln über den Verteidiger. Dem scheinen die Grundkenntnisse im Recht der Beweisverwertungsverbote zu fehlen. Denn inzwischen sollte bei jedem Verteidiger angekommen sein, dass – wenn ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht wird – in der Hauptverhandlung widersprochen werden muss und dass der Umstand, dass widersprochen worden ist, dann auch in der Revision im Rahmen der Begründung der Verfahrensrüge vorgetragen werden muss (dazu und zu den Einzelheiten Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 10. Aufl. 2022, Rn 4012ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH). Das hat der Verteidiger hier offenbar beides nicht getan und damit maßgeblich zum Scheitern der Revision beigetragen.

2. Zu widersprechen ist dem BayObLG m.E. hinsichtlich der Frage, ob der Angeklagte nicht doch hätte als Beschuldigter belehrt werden müssen und seine ohne Belehrung gemachten Angaben damit, wenn widersprochen worden wäre (vgl. dazu III. 1.), an sich unverwertbar waren. M.E. hätte der Angeklagte belehrt werden müssen. Denn der Verdacht gegen ihn im Hinblick auf ein BtM-Delikt hatte sich zum Zeitpunkt der Befragung bereits so verdichtet, dass er als Täter einer Straftat in Betracht kam (zur Beschuldigteneigenschaft Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. 2022, Rn 1041 ff.). Ich halte fest: Der Polizeidienststelle wird mitgeteilt, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen ist, Polizeibeamte nehmen dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahr, der Angeklagte öffnet die Wohnungstür. Bei den Umständen soll der Angeklagte dann nicht als Täter einer Straftat – eines BtM-Delikts, und zwar zumindest Besitz von BtM – in Betracht kommen? Man fragt sich, was eigentlich noch passieren muss, bis man in Bayern als Beschuldigter angesehen wird. Für mich unverständlich, aber: Bayern eben.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

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